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L'ouvrage > L'ouvrage
Avant-propos de J. Chevallier / Extraits de l'introduction
Résumés des contributions en français / Résumés des contributions en anglais
Couverture - pdf
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Sommaire - pdf
Avant-propos
Jacques Chevallier
Regards pluriels
Jean-Guy Belley
Jean-Louis Bergel
Gilles Martin.
Étienne Picard
Dominique Rousseau
Catherine Thibierge, Introduction
Cyril Sintez, L’originalité de notre méthodologie : une méthodologie constructiviste
***
SOCIOLOGIE
Florence Abrioux, La multiplication de l’offre et de la demande de labels : une densification normative quantitative..
DROIT
Philosophie du droit
Denis Grison, La densification normative, le point de vue d’un philosophe
Emeric Nicolas, Les flux normatifs et la densification normative
Sébastien Pimont, Densification normative et écriture doctrinale du droit. Une force interne et silencieuse
Théorie du droit
François Brunet, La densification normative en droit, processus de reconnaissance de la rationalité juridique
Sandrine Chassagnard-pinet, La globalisation, facteur de densification normative
Amanda Dezallai, De la dédensification normative à l’aune de la désuétude. Réflexions d’une publiciste
Frédéric Dournaux, La densification normative, processus d’évolution du droit
Émilie Gaillard, Densification normative et générations futures
Fleur Laronze, La densification normative de la norme privée selon le pluralisme juridique
Benjamin Lavergne, La densification normative des recommandations des autorités administratives indépendantes
Emeric Nicolas, L’introduction du facteur temps dans le concept de positivité. L’invitation de la densification normative à penser la positivité en termes de processus
Matthieu Robineau, Codification et densification(s) normative(s)
Catherine Thibierge, La densification normative d’un dispositif. L’exemple du « référentiel d’équivalences horaires » destiné aux enseignants-chercheurs
Histoire du droit
Pierre Allorant, Les vecteurs méconnus de la densification normative des usages municipaux
Pierre Belda, Un exemple de densification normative : le divorce sous la Révolution
Cédric Glineur, Densification normative et histoire du droit du travail. Genèse d’une nouvelle branche du droit
Philippe Tanchoux, De la conservation iconographique à la protection juridique du patrimoine culturel. Une illustration en abyme de la densification normative ?
Droit international public et privé
Gaël Abline, La densification normative des principes généraux du droit international. L’exemple du principe de l’uti possidetis
Julien Cazala, Les tentatives de densification normative en droit international public. L’exemple de l’activité des organes de contrôle dans le domaine des droits de l’homme
Bernard Haftel, La dédensification normative dans un espace de relativité générale. L’exemple des dispositions impératives en droit international privé
Gwenhaël Le Breton-Samper, La densification normative des lois types de la CNUDCI sur l’arbitrage et sur la conciliation en droit du commerce international
Séverine Ménétrey et Jean-Baptiste Racine, La densification normative de la lex mercatoria
Sidy Alpha Ndiaye, La densification normative en droit international public. L’exemple des résolutions du Conseil de sécurité
Droit européen
Romain Boffa, La densification normative des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme
Anastasia Iliopoulou-Penot, La densification normative de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
Carine Laurent-Boutot, La circulation normative : un vecteur de la densification normative des droits de l’homme
Droit pénal
Jacques Leroy, Défense et illustration de la densification normative en matière pénale. Le régime juridique de la garde à vue
Droit du travail
Benoît GÉniaut, Densification normative et juridification. L’exemple des relations du travail
Farida Khodri, La densification normative du principe d’égalité de traitement
Droit constitutionnel
Nicolas Haupais, Les logiques politiques à l’œuvre dans la densification normative constitutionnelle
Droit administratif
FrançoisPriet, De la densification à la dédensification normatives. Remarques sur les évolutions du droit français de l’urbanisme
Pierre Serrand, La densification normative du fait du juge administratif
Wojciech Zagorski, Le juge de l’excès de pouvoir face à la densification normative
Droit privé et droit civil
Aline Cheynet de BeauprÉ, La densification normative, processus de construction juridique du logement
Stéphane Gerry-Vernières, La densification normative des normes professionnelles
Christophe Lachièze, La densification normative autour du consommateur. Réflexion sur l’articulation du droit de la consommation et du droit du tourisme
Marie-Daphné Perrin, La densification normative par la pratique judiciaire civile
Katsumi Yoshida, Densification normative et dédensification normative en droit civil japonais. Une réflexion autour de la propriété foncière et du mariage légal
Droit des obligations
Damien Chenu, La densification normative infracontractuelle
Véronique Chéritat, La densification normative de l’acte de vente immobilière
Geneviève Helleringer, L’empire grandissant des clauses contractuelles : une illustration de la densification normative ?
Stéphanie Mauclair, La densification normative d’une pratique. L’exemple des garanties autonomes
Mustapha Mekki, La densification normative du contrat
Olivia Sabard, La responsabilité du fait d’autrui. Entre densification et dédensification normatives
Cyril Sintez, La densification normative de la responsabilité du fait des choses
Droit des assurances
Katja Sontag, Le contrat administratif d’assurance, une approche de la densification normative
Droit des affaires et des sociétés
Nathalie Dion, La densification normative des chartes éthiques (ou le dévoilement de leur face cachée)
Géraldine Goffaux Callebaut, Densification et dédensification normatives en droit des sociétés
Véronique Martineau-Bourgninaud, Densification normative et éthique des affaires
Catherine Vincent, Les densifications normatives de la directive 88/361/CE du 24 juin 1988
Droit de l’environnement
Caroline Bardoul, La densification normative du développement durable
Mathilde Boutonnet, La densification normative du droit de l’environnement. Du phénomène normatif au mode de régulation juridique
Aude-Solveig Epstein, La densification normative du droit d’accès à l’information environnementale
Adélie Pomade, L’internormativité et la densification normative : connexion ou séparation ? Pistes de réflexion en droit de l’environnement
Droit de l’Internet
Lêmy Duong Godefroy, La densification normative dans le domaine d’Internet
Droit du risque
Pierre-Yves Charpentier, La densification normative de la démarche d’analyse des risques
Droit de la santé
Isabelle Beaujean, La densification normative en droit des patients. Un processus protéiforme
Droit rural
Sylvie Lebreton-Derrien, Libres propos sur la densification normative en droit rural
SCIENCE DE GESTION
Nathalie Dubost, Densification normative et légitimité. L’exemple de l’évaluation dans le secteur social et médico-social
PLURIDISCIPLINARITÉ
Droit du travail et science de gestion
Dominique Bessire et Emmanuelle Mazuyer, La responsabilité sociale de l’entreprise. Les paradoxes d’une densification normative
***
Catherine Thibierge, Synthèse
Conclusion
Mireille Delmas-Marty, Postface
***
Petit sondage auprès de juristes et autres chercheurs en sciences sociales autour de la question de la signification du terme « normativité »
Résumés des contributions en anglais
Index
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Avant-propos de J. Chevallier - pdf
AVANT-PROPOS
Á bien des égards, l'ouvrage ici préfacé force l'admiration : comme le monumental livre précédent sur La force normative. Naissance d'un concept (LGDJ-Bruylant, 2009), il se présente comme une authentique entreprise collective de recherche, engagée à partir d'une liste de questions et à laquelle des intervenants très divers ont accepté de participer ; là encore, l'ambition était de quitter les sentiers battus de la recherche juridique, pour envisager le droit à partir d'un éclairage nouveau, celui de la « densification normative », dont il s'agissait de tester la fécondité.
L'entreprise était à première vue audacieuse, dans la mesure où le concept de « force normative » avait déjà fourni une grille d'analyse originale des phénomènes juridiques : la distinction opérée entre « valeur normative », entendue comme la force conférée par l'émetteur, « garantie normative », c'est-à-dire la force résultant des attributs attachés à la norme, et « portée normative », soit la force tenant à la manière dont celle-ci est perçue, avait conduit à montrer que ces trois éléments étaient en pratique combinés de manière variable, voire dissociés ; toute une série de procédés souvent relégués en marge du droit avaient ainsi pu être pris en compte dans le cadre d'une conception élargie de la normativité. Le concept de « densification normative » ne recoupait-il pas, dans une large mesure, celui de « force normative », au risque de compromettre sa portée heuristique ?
Les contributions qui suivent montrent que, si ces thèmes sont sécants, le point de vue n'en est pas moins différent : alors que par force normative, il faut entendre la puissance attachée à la norme, sa capacité de modeler les comportements, la densification normative renvoie à la texture des normes, au tissu, plus ou moins serré, qu'elles forment, à l'intensité de la pression exercée sur les destinataires. Loin de se confondre ou de se redoubler, les deux approches se complètent et se conjuguent, en aboutissant à une vision nouvelle, qui permet de rendre compte, de manière cohérente et pour tout dire convaincante, de la dynamique d'évolution du droit : on tient là deux concepts susceptibles de renouveler les assises traditionnelles de la théorie du droit, en dépassant notamment l'opposition canonique entre points de vue interne et externe.
Tel qu'il est ici présenté, le concept de densification normative offre un double intérêt : impliquant une autre approche des phénomènes juridiques (I), il autorise une autre lecture du mouvement actuel de juridicisation (II) ; l'élargissement du point de vue adopté sur le droit permet d'évaluer à sa juste mesure l'inflexion des conditions d'emploi de la technique juridique.
I / Une autre approche des phénomènes juridiques
Parler de densification normative conduit à envisager la normativité juridique à partir d'une triple dimension : son insertion dans un système plus global d'encadrement des comportements, au sein duquel elle occupe une place variable ; l'aménagement d'une série de degrés, excluant toute idée de détermination simple et univoque ; l'existence d'une dynamique permanente d'évolution, traduite par le renforcement, ou au contraire l'allègement, des contraintes.
1° Le concept de densification normative implique en tout premier lieu une prise de vue globale des dispositifs normatifs qui assurent dans la société l'encadrement des conduites, par la définition de certains modèles de comportement : le droit se présente en effet comme un système de normes parmi d'autres, l'ordre juridique étant enkysté dans un ordre social plus général qui le dépasse et l'intègre ; la normativité juridique ne saurait dès lors être envisagée sans référence aux autres types de normativité, avec lesquels elle coexiste dans un équilibre instable et évolutif.
La problématique de densification normative implique dès lors de mettre en permanence l'évolution de la normativité juridique en relation avec les changements qui affectent la configuration de l'ordre social auquel elle est partie prenante. Cette relation présente un caractère complexe : la densification juridique résultant du basculement de certaines normes de comportement dans la sphère du droit n'est pas pour autant synonyme d'alourdissement de la pression normative pesant sur les individus ; celle-ci peut passer par d'autres voies que le canal du droit. Cette ambivalence s'explique par la marge de jeu inhérente à la normativité juridique.
2° L'idée de densification normative postule en effet l'existence, en droit comme ailleurs, d'une échelle de normativité, d'une normativité « graduée ». Les normes juridiques ne sont plus perçues comme constituant un ensemble homogène : si leur finalité est toujours, en tant que normes, d'agir sur les comportements, elles n'en sont pas moins dotées d'une puissance variable, comme l'avait bien montré l'ouvrage précédent sur la force normative ; aussi des réajustements sur cette échelle sont-ils sans cesse effectués, soit pour renforcer, soit pour atténuer la densité normative.
La thèse prend ainsi le contrepied des analyses traditionnelles qui font, sinon de la sanction, du moins de l'obligation et de la contrainte le critère essentiel et fondateur de la juridicité : pour Kelsen, on le sait, le propre du droit est ainsi d'être, à la différence des autres systèmes normatifs qui entendent comme lui agir sur les comportements, un « ordre de contrainte », c'est-à-dire de réagir par des actes de contrainte aux conduites considérées comme indésirables et contraires à ses prescriptions ; les normes juridiques se distingueraient par-là des autres normes sociales qui n'exercent jamais qu'une pression indirecte et ne se présentent pas comme porteuses d'une contrainte véritable. La contrainte se traduirait par un pouvoir d' « exigibilité », à savoir la capacité d'obtenir l'exécution par les destinataires, au besoin contre leur gré.
Cette vision est cependant trop simple : non seulement la norme juridique n'est pas toujours formulée de manière impérative — sous la forme négative d'un interdit ou d'une prohibition, ou sous la forme positive d'un ordre ou d'une injonction —, mais encore elle peut prendre la forme de dispositions destinées à guider l'action, à orienter les conduites, sans être dotées de force obligatoire. Passant par une panoplie de dispositifs de nature diverse, la normativité juridique ne saurait ainsi pas plus se réduire à l'obligation qu'elle ne s'identifie à la sanction ; et cet élargissement des perspectives permet de mettre en évidence la dynamique d'évolution des normes.
3° La double perspective précédente conduit à envisager la densification normative comme un processus, caractérisé, en surface, par l'extension du périmètre des normes juridiques et, en profondeur, par le renforcement de leur force obligatoire : au lieu de mettre l'accent sur la continuité et l'objectivité des formes juridiques, il s'agit de penser le droit « en mouvement », en constante évolution, à la fois dans sa configuration interne et dans la place qui lui est impartie au sein de l'ordre social.
La densification normative ne saurait être pour autant conçue comme un processus linéaire, poussant à une pression toujours plus large et plus intense, mais comme un processus dialectique, travaillé par la négativité : la normativité juridique peut aussi s'estomper ou s'effacer au profit d'autres modes de régulation des conduites et les conditions d'emploi de la technique juridique peuvent évoluer pour faire place à davantage de souplesse ; la tension entre ces deux mouvements explique bien les aspects contrastés que présente le mouvement de juridicisation dans les sociétés contemporaines.
II / Une autre lecture du mouvement de juridicisation
Le concept de densification normative constitue un excellent analyseur pour rendre compte de l'inflexion du droit dans les sociétés contemporaines : l'extension du champ de la juridicité, illustré par l'avènement d'une société de droit, est assortie d'une diversification croissante des figures de la normativité juridique.
1° La place du droit dans l'ordre social a eu tendance à se renforcer au fil du temps : tout s'est passé comme si un mouvement irrésistible poussait à l'extériorisation des disciplines sociales, par la codification des règles et la substitution de normes impersonnelles au sentiment intérieur d'obligation.
Le droit a d'abord été cantonné dans un rôle limité d'encadrement des comportements et des relations sociales : fonctionnant pour l'essentiel à base d'interdits, il se bornait à délimiter, négativement, le champ des activités licites, en édictant des prohibitions, sévèrement sanctionnées ; à l'intérieur de ce cadre, il était relayé par d'autres systèmes normatifs. Puis, comme l'a montré Foucault, l'ordre juridique, caractérisé par une positivité nouvelle et composant des comportements effectifs, a grignoté progressivement cette sphère extra-juridique, en étendant la surface qu'il occupe au sein de l'ordre social : désormais formulées en termes juridiques, de nombreuses normes sociales ont été attirées dans son orbite ; on a ainsi assisté à une véritable explosion du droit, qui envahit des domaines de plus en plus larges et entend dicter l'ensemble des conduites sociales. Le mouvement connaît une nouvelle ampleur dans les sociétés contemporaines : les textes prolifèrent, couvrant des domaines toujours plus étendus et diversifiés de la vie sociale et leurs dispositions sont de plus en plus précises et détaillée ; il semble qu'on assiste à une juridicisation croissante, la norme juridique étant devenue le vecteur privilégié d'encadrement et d'orientation des activités individuelles et collectives.
Ce mouvement de juridicisation a cependant des effets ambivalents en termes de densification normative A première vue, il conduit au renforcement de la pression normative exercée sur les individus : la juridicisation confère en effet aux prescriptions normatives qu'elle formalise et officialise une portée nouvelle ; celles-ci se trouvent dotées de la force particulière, pratique mais aussi symbolique, attachée aux énoncés juridiques. Néanmoins, le basculement des normes dans la sphère du droit peut être interprété, à l'inverse, comme un relâchement de la pression normative : s'immisçant dans l'intimité, dans le « for intérieur », de chacun, religion et morale établissent un dispositif d'auto-surveillance et de contrôle au cœur du psychisme ; l'extériorisation des normes contribue à supprimer le sentiment de contrainte intérieure.
Dans tous les cas, la normativité juridique est bien loin de couvrir l'intégralité de l'espace social : comme l'avait souligné Jean Carbonnier, la part du « non-droit ”, dont témoignent les blancs, les interstices, les lacunes qui existent dans le quadrillage juridique, reste considérable ; le droit est contraint de s'auto-limiter, faute de parvenir à saisir certaines situations. Par ailleurs, le densité normative peut être réduite par un mouvement inverse de dé-juridicisation, illustré par les politiques de dé-réglementation qui se sont déployées à partir des années 1980. Le concept de densification normative permet de prendre la mesure de ces mouvements de flux et de reflux ; il doit être d'autant moins entendu comme un processus unidirectionnel que la normativité juridique prend dans les sociétés contemporaines des formes contrastées.
2° Le concept de densification normative autorise la prise en compte de la très large panoplie des dispositifs juridiques, de la diversification croissante des registres qu'ils utilisent, du degré très inégal de densité des normes qu'ils comportent, en les subsumant dans une grille d'ensemble : oscillant entre rigueur et douceur, la normativité juridique est désormais marquée par la complexité et l'hétérogénéité.
Á un extrême du spectre normatif, la conception traditionnelle du droit, entendu comme « ordre de contrainte », est plus que jamais présente. En témoigne le renforcement constant du dispositif pénal, qui se traduit par l'augmentation du nombre des infractions et l'alourdissement des sanctions. Cette importance toujours plus grande prise par la répression pénale est sans nul doute l'indice d'un effritement des valeurs communes autour desquelles la société pouvait s'identifier : faute d'acceptation tacite des règles du jeu social, la répression tend à devenir le moyen de les faire prévaloir ; le mouvement de pénalisation apparaît sous cet angle comme le revers et la contrepartie du relâchement des mécanismes d'intériorisation des disciplines collectives. C'est aussi le moyen de lutter contre le sentiment grandissant d'insécurité généré par la prolifération des risques de toute nature, ce qui conduit à étendre sans cesse son champ d'application et à durcir son contenu. Mais le droit pénal n'a pas l'apanage de la densité normative : celle-ci se retrouve dans l'ensemble des réglementations qui prolifèrent dans toutes les sphères de la vie sociale ; le « droit dur » reste l'expression même d'une normativité juridique reposant sur l'obligation et la contrainte.
Cependant, comme par phénomène de compensation, la contrainte tend parallèlement à s'estomper dans d'autres dispositifs : on assiste au développement, à côté des commandements juridiques traditionnels, de techniques plus souples, relevant de ce que Paul Amselek appelait une « direction juridique non autoritaire des conduites » : les textes indiquent des « objectifs », qu'il serait souhaitable d'atteindre, fixent des « directives », qu'il serait opportun de suivre, formulent des « recommandations », qu'il serait bon de respecter, mais sans leur donner pour autant force obligatoire ; toutes ces dispositions ont bien une dimension normative, dans la mesure où elles visent à agir sur les comportements des destinataires, et leur caractère non impératif ne suffit pas à les reléguer hors de la sphère du droit. L'importance prise par ces procédés de « droit souple » s'explique par le nouveau contexte dans lequel se déploie l'action publique dans les sociétés contemporaines : l'érosion de la capacité de régulation de l'État et la marge d'autonomie dont disposent les acteurs sociaux imposent, dans une série de domaines, le recours à des formes d'intervention différentes ; plutôt que l'ordonner et de contraindre, il s'agit de faire usage des moyens d'influence et de persuasion, recherchant l'adhésion des intéressés et visant à obtenir leur coopération.
Entre ce droit souple et le droit dur, les frontières sont poreuses et des passerelles existent, soit que le droit dur fasse appel pour sa concrétisation aux procédés de droit souple, soit que celui-ci acquière progressivement force obligatoire pour ses destinataires : le concept de densification normative offre un instrument précieux d'analyse pour décrire ces rapports d'imbrication et mesurer la portée de ces inflexions.
Le concept de densification normative permet ainsi de rompre avec la vision monolithique et statique du droit : d'une part, il conduit à prendre en compte les figures très diverses que revêt la normativité juridique, diversité qu'il est impossible d'ignorer en faisant de l'obligation et de la contrainte le seul critère de la juridicité ; d'autre part, il met en évidence la dynamique qui conduit à réajuster sans cesse les frontières de la juridicité et à redéfinir les formes par lesquelles le droit entend agir sur les comportements. De texture variable, les normes juridiques constituent une trame plus ou moins serrée, dont la configuration évolue en permanence. On dispose par-là même d'un instrument de toute première importance pour analyser la transformation des conditions d'emploi de la technique juridique dans les sociétés contemporaines.
Jacques Chevallier
Professeur émérite à l'Université Panthéon-Assas (Paris 2)
CERSA-CNRS
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Extraits de l'introduction - pdf
Les contributeurs au projet. Paradoxalement, alors que le sujet est plus difficile car encore plus inexploré que celui de la Force normative, ils sont plus nombreux encore, à s’y être engagés. 63 au total, parmi lesquels une bonne moitié de chercheurs orléanais et une petite moitié « d’anciens de la Force normative ». 63, de toutes spécialités juridiques et non juridiques, puisque parmi eux se trouvent aussi une sociologue et deux chercheurs en gestion. De toutes spécialités donc, mais aussi de toutes universités, de toutes générations et de toutes sensibilités épistémologiques. De quoi garantir le pluralisme doctrinal si vital pour ce type de recherche collective.
I. DU THÈME DE « LA DENSIFICATION NORMATIVE »
. Un thème transversal.La question de la « densification normative » n’est pas propre à une branche du droit en particulier, ni d’ailleurs au droit lui-même. Toutes les branches du droit et par-delà tous les champs normatifs sont donc potentiellement concernés par ce phénomène. La variété des spécialités des contributeurs à cet ouvrage en témoigne : du droit international au droit interne, en passant par le droit de l’Union européenne; du droit public- constitutionnel, administratif - au droit privé et civil, dans ses branches les plus variées : droit des obligations, droit des affaires, droit pénal, mais aussi droit de l’environnement, droit de la santé, droit du risque, d’internet, du tourisme, jusqu’au droit rural. L’histoire du droit n’est pas en reste et encore moins la théorie du droit, gages et signes de cette transversalité, confirmée de surcroît par des contributions en sociologie et en sciences de gestion, et par une contribution pluridisciplinaire. Il s’agit au fond d’un thème transjuridique et transdisciplinaire, susceptible d’intéresser les juristes quelque soit leurs matières de spécialité, mais aussi plus largement les chercheurs en sciences humaines concernés par la question des normes et qui travaillent sur d’autres champs normatifs.
. Une expression en émergence très récente. Ce n’est qu’à l’aube du XXIème siècle que l’expression « densification normative » a fait son entrée dans la langue des juristes. La plus ancienne occurrence répertoriée figure dans un manuel de droit international, édité au début des années 2000. D’autres occurrences sont ensuite apparues dans quelques thèses, dont deux en droit international également.
. Un thème jusqu’à présent inexploré. Dans les occurrences ci-dessus répertoriées, les auteurs cités utilisent l’expression « densification normative » de manière intuitive. Mais entre le maniement intuitif de l’expression et le travail d’approfondissement doctrinal, il y a un pas de géant... que nous nous proposons de franchir par notre recherche commune. Car si on peut aisément ressentir que le thème « est dans l’air » juridique en ce début de XXIè siècle, aucune recherche doctrinale n’a encore été menée sur la densification normative. Aucun article ni chronique, encore moins de thèse n’y ont jamais été consacrés.
. Un véritable défi doctrinal. Autant dire que le défi est de taille pour les contributeurs ! C’est en effet à chaque contribution d’apporter sa pierre à la future construction commune. Une simple compilation de l’existant n’est tout simplement pas possible, puisque le terrain est absolument vierge. C’est donc une création qui est nécessaire, à partir du sujet choisi par chacun, pour contribuer à mettre au jour ce nouvel objet juridique
IV. DE L’INTÉRÊT DE LA « DENSIFICATION NORMATIVE »
Explicitation du présupposé doctrinal sous-jacent. Proposer à un collectif important de chercheurs de réfléchir à un thème inexploré comme la densification normative repose sur un présupposé qu’il peut être éclairant de rendre explicite ici. La période de transformation et d’accélération de l’histoire que nous traversons actuellement se signale, pour les juristes, par une complexification croissante du droit. Or la méthodologie scientifique et le cadre théorique issus du positivisme ne permettent pas d’appréhender pleinement tout le spectre de cette complexité, et notamment toutes les mutations du droit, de ses sources et de ses normes actuellement à l’œuvre.
Nous en avons déjà fait l’expérience avec le concept de Force normative, qui vient rendre compte de cette richesse de la force du droit bien au-delà de la seule force obligatoire et contraignante familière aux juristes.
Plus largement, notre présupposé est ici que la doctrine a besoin de renouveler ses outils pour appréhender la complexification du droit contemporain, et que, pour construire ces nouveaux outils, il est nécessaire de développer une méthodologie adaptée et d’élaborer un cadre théorique renouvelé. La recherche sur la Force normative et son résultat ont fourni une première illustration d’un nouveau type de méthodologie en droit et de découverte d’un concept jusque là inexistant en tant que tel, permettant d’appréhender plus finement et plus richement la complexification du droit et de ses normes. Celle sur la densification normative s’inscrit dans une perspective similaire, doublée d’un apport qui lui est propre : l’attention portée au processus lui-même.
Apports possibles de la « densification normative ». Ce thème pourrait bien nous aider à penser le droit dans son mouvement et à le voir, au-delà de ses seules manifestations formelles, dans sa part invisible la plus organique, la plus souterraine, comme une invitation à élargir notre spectre de perception juridique. Le fait de penser le droit, son émergence et ses transformations en termes de processus peut nous amener à dépasser une conception trop formelle qui s’avère désormais restrictive et limitante. (...) À la lumière du processus de densification normative, des phénomènes ou des objets qui jusqu’alors n’entraient pas dans le champ de perception induit par la conception positiviste du droit, ou qui y étaient mal perçus et laissés aux sociologues du droit, pourraient s’éclairer d’un jour juridique nouveau, trouver une place au sein de notre conception du droit et entrer dans le champ de la rationalité juridique ainsi élargi.
La densification normative pourrait nous permettre aussi de mieux comprendre comment le droit se crée, se construit ; de mettre l’accent sur d’autres modes de création que les procédures formelles traditionnelles ; d’éclairer l’entrée en juridicité, l’accès à la normativité, la conquête de l’obligatoriété, et d’en élucider les ressorts. La densification normative promet en effet d’être suffisamment riche pour cela.
(...)
Nous voici donc repartis pour une nouvelle Aventure, une nouvelle « recherche libre »[1] comme disent nos amis québecois, c’est-à-dire une recherche initiée, menée, bâtie par les chercheurs eux-mêmes, sans autre contrainte que le mariage de l’intuition créative et d’une rigueur scientifique renouvelée, sans autre commande que celle de l’élan à participer à une construction commune que l’on espère féconde pour contribuer à ensemencer le nouvel esprit juridique requis par notre temps.
Le 17 août 2011.
[1] La recherche libre est « celle entreprise par un chercheur (ou un groupe de chercheurs) selon son choix de sujet et sans aucune contrainte quant aux modalités de réalisation ». Cette définition est celle donnée par Andrée Lajoie, Vive la Recherche libre !, Montréal, Liber, 2009. « Il faut laisser les chercheurs choisir librement des sujets sur lesquels ils pourront se pencher le temps qu'il faut pour offrir des perspectives utiles plus tard », écrit-elle, en distinguant cette recherche libre, qu’elle décrit comme actuellement en recul, d’une recherche de commande, « ciblée » ou « orientée » par les pouvoirs publics et les organismes sources de subventions.
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Résumés des contributions en français - PDF
SOCIOLOGIE
Florence ABRIOUX
La multiplication de l’offre et de la demande de labels : une densification normative quantitative
La densification normative se manifeste par l’augmentation quantitative de l’offre de labels qui constituent autant de cadres normatifs. Les acteurs proposant des labels sont plus nombreux et dans le même temps certains élargissent leur offre.
La densification normative se manifeste aussi au niveau des sites labellisés : ils s’imposent le respect de normes différentes lorsqu’ils demandent et obtiennent plusieurs labels.
Le processus est favorisé par le jeu de la concurrence entre les sites et par une organisation locale en réseau.
La densification normative produit des effets positifs (structuration du secteur, augmentation de la qualité voire de la quantité de l’offre). Elle induit aussi des effets moins satisfaisants comme l’accroissement des inégalités entre sites, l’incertitude de l’impact au regard des efforts demandés et l’effacement du sens. Le foisonnement des labels ne contribue pas à discerner le poids, la qualité ou la portée des uns par rapport aux autres.
DROIT
Philosophie du droit
Denis Grison
La densification normative, le point de vue d’un philosophe
Dans un monde placé sous le signe d’une complexité sans cesse accrue, alors que l’avenir nous apparaît imprévisible et souvent menaçant, nous pouvons chercher dans la multiplication des normes un abri sinon un recours. Mais jusqu’à quel point peut-on porter la densification normative ? Est-il bien raisonnable de vouloir toujours multiplier lois et règlements et/ou de leur donner un poids toujours plus important ? Je voudrais dans ce texte, de nature philosophique, montrer que si la densification normative peut être un bon moyen, elle ne doit être choisie qu’à bon escient et jamais en tous cas sans qu’aient été explorées les possibilités offertes par le bon usage des lois et règlements existants. Je voudrais aussi présenter ce concept de bon usage comme une des clés de la gouvernance exigée dans le monde fragile complexe et incertain où nous aurons à vivre tout au long de notre siècle.
Emeric Nicolas
Les flux normatifs et la densification normative
La présente contribution vise à mettre en rapport les thèmes de la densification normative et des flux normatifs. Plus que des résultats, c’est une hypothèse qui est ici formulée, à savoir que les flux normatifs peuvent être de puissants, quoique diffus et subtils, facteurs de densification normative. À partir du socle de définition de la densification normative est évoquée l’hypothèse selon laquelle, par leur importance et leur convergence, les flux normatifs participent au processus d’augmentation de la pression normative. Quantitativement, les flux normatifs sont densificateurs par augmentation, d’une part, du volume de la masse normative en suspension dans l’espace normatif donné et, d’autre part, de leur potentiel de combinaisons multiples. Qualitativement, ils sont facteurs de convergence de thématiques normatives et apparaissent comme des outils de création de normes ou de principes par les effets de répétition et de résonance vibratoire qu’ils génèrent. Par-delà le quantitatif et le qualitatif, ils sont révélateurs d’une dédensification générale, au sens où l’augmentation de la masse normative révèle une perte de souffle de la normativité juridique moderne. Mais la normativité juridique, tout à la fois matériellement dense et spirituellement dédensifiée, ne disparaît pas. Une autre se met en place : une normativité fluide et liquide. La densification normative par les flux annoncerait l’entrée de plein pied dans l’ère des « sociétés de contrôle ».
Sébastien PIMONT
Densification normative et écriture doctrinale du droit
Le travail de la doctrine contribue au processus de densification normative. Plus précisément, l’écriture doctrinale du droit est une technique qui, se saisissant d’une norme pour l’interpréter, y ajoute des mots et par cela même, en accroit l’autorité. Sous la plume de la doctrine, une norme acquiert ainsi une épaisseur qu’elle n’avait pas (plus de mots, plus d’autorité). Au terme d’un processus que cette contribution décrit, le geste d’écrire le droit inscrit en effet la (ou les) norme(s) qu’il interprète dans l’ordre juridique. Et ainsi, l’autorité de la raison, celle de la logique du texte dans lequel une telle norme s’insert s’ajoute à la crainte d’une sanction étatique pour en garantir l’efficacité. L’écriture doctrinale du droit n’est donc pas le dispositif neutre qu’on imagine. Au contraire, force silencieuse et interne au droit, elle fait de chaque membre de la doctrine un agent de la densification normative. Et elle est, finalement, un phénomène qui appelle des remarques d’ordre politique et épistémologique.
Théorie du droit
François Brunet
La densification normative en droit, processus de reconnaissance de la rationalité juridique
La densification normative du droit n’est pas réductible à une prolifération des normes juridiques, ni à une rigidification technique de celles-ci. Processus d’amélioration de la qualité substantielle du droit, la densification normative correspond à une rationalisation accrue, c’est-à-dire à une mise en adéquation des techniques juridiques avec les valeurs que le droit sert, grâce à l’argumentation juridique. Pour acquérir une plus grande densité, la rationalité du discours juridique doit être reconnue comme digne de valeur, tant par les auteurs des normes que par leurs destinataires.
Sandrine CHASSAGNARD-PINET
La globalisation, facteur de densification normative
C’est au regard du processus de globalisation que sera questionné celui de la densification normative afin d’apprécier si une jonction de ces deux phénomènes peut être établie. La globalisation peut être vue comme un facteur de densification normative en ce qu’elle engendre une prolifération de normes au périmètre et à la force normative variables qui se juxtaposent et se superposent pour encadrer les activités transnationales. Toutefois, en contre-pied à ce droit de la globalisation protéiforme, se développe un mouvement de globalisation du droit qui conduit à son homogénéisation. C’est alors à une densification d’une autre nature – qualitative et non plus quantitative - que pourrait participer la construction de ce droit global.
Amanda DEZALLAI
De la dédensification normative à l’aune de la désuétude
Réflexions d’une publiciste
En droit public, la désuétude est un processus entraînant l’inapplication de la norme. Elle est donc un type de dédensification puisqu’elle conduit à amoindrir, voire anéantir l’effectivité d’une norme. L’effet généralement suspensif de la désuétude permet d’affirmer que les normes désuètes constituent un droit « mort-vivant », en étant ineffectives mais toujours formellement valides. Dès lors, on peut ensuite éventuellement les réactiver grâce à un nouveau processus de densification. Ainsi, la vie d’une norme est représentée par une courbe sinusoïdale et non plus par une ligne.
Frédéric DOURNAUX
La densification normative, processus d’évolution du droit
De manière descriptive, la densification normative désigne un processus d’accroissement de la normativité au sein du système juridique. Ce processus, de nature fractale, c’est-à-dire observable identiquement quelle que soit l’échelle considérée, permet de rendre compte de la façon dont la normativité juridique augmente, soit par l’accession d’une norme à la juridicité, soit par l’accentuation de la normativité d’une norme ou d’un ensemble de normes déjà juridiques.
De manière fonctionnelle, la densification normative constitue un processus d’évolution du droit par la pression constante qu’elle exerce sur le système juridique. D’une part, la densification normative précipite l’effondrement de ce système en augmentant le désordre normatif par le flot de normativité qu’elle déverse, flot qui comprime, bouscule les normes en place et les soumet à une concurrence accrue. Mais cette pression, d’autre part, force le brassage et le renouvellement des normes, les contraint sans cesse à s’adapter et à se réorganiser. Ce faisant, la pression qui résulte de la densification normative participe de la dynamique constante du système juridique dans sa lutte contre l’entropie afin de préserver l’effectivité des normes qui le composent et sa cohérence d’ensemble. C’est cette tension même qui fait la vie du droit. Suivant la même logique, la densification normative favorise la sélection naturelle des normes les plus aptes à s’adapter, celles qui, par leurs avantages sélectifs propres et leur meilleure adéquation aux forces créatrices du droit émanant du corps social, résistent le mieux à la pression normative.
La densification normative s’avère ainsi constituer un processus ambivalent d’évolution du droit qui, dans un même mouvement, le détruit et le régénère.
Emilie GAILLARD
Densification normative et générations futures
Recourir à l’expression « densification normative » participe de la construction d’une épistémologie juridique dynamique particulièrement nécessaire à notre temps. Elle permet de rendre compte de processus de sédimentations, de transformations voire de ruptures épistémologiques qui opèrent inexorablement «en silence ». La densification normative permet de retracer les généalogies conceptuelles et de sonder les dynamiques d’évolutions normatives qui sont à l’oeuvre. Elle est particulièrement identifiable en présence de processus de décloisonnements, d’hybridations voire de mutations du droit. La progression du concept de générations futures ainsi que d’un droit de l’avenir viennent attester, tel un cas d’école, de l’intérêt de recourir à une description dynamique des évolutions normatives et de leurs effets transformateurs sur le champ juridique. D’une part, la densification normative permet de penser de manière dynamique les générations futures en droit. Elle rend compte de processus d’enrichissements conceptuels qui s’avèrent matriciels et systémiques. D’autre part, l’étude de la densification normative du droit des générations futures permet de saisir des processus de cinétiques normatives complexes. Puisqu’elle est elle-même mouvement, la densification normative permet de discerner l’unité là où l’inachèvement et la dispersion normatifs règneraient selon une analyse statique. Des phénomènes de migrations et de disséminations normatives deviennent particulièrement identifiables. Perçu comme un droit en train de se faire, le droit des générations futures semble bien suivre une loi d’évolution en irrésistible ascension.
Fleur Laronze
La densification normative de la norme privée selon le pluralisme juridique
L’appréhension de la densification normative suppose nécessairement de s’intéresser à la norme privée. Le processus de densification normative et l’émergence de la norme privée apparaissent alors intimement liés. Le phénomène de densification normative étant particulièrement bien illustré par l’évolution que connaît la norme privée. De norme non étatique, la norme privée accède au rang des normes juridiques et parvient à acquérir une légitimité dans le monde du droit. En tant qu’outil indispensable et incontournable aux acteurs du droit, la norme privée est renforcée par plusieurs modes de densification normative assurant son émancipation à l’égard de la norme étatique et son déploiement parmi les normes juridiques.
Emeric NICOLAS
L’introduction du facteur temps dans le concept de positivité. L’invitation de la densification normative à penser la positivité en termes de processus
La diversité des significations généralement attribuées à l’expression « droit positif » ne fait qu’implicitement traduire le fait que la positivité est le résultat d’un processus complexe de densification normative. Ce à quoi invite alors l’outil conceptuel de la densification normative est à introduire le facteur temps pour penser le concept de positivité en termes de processus. Par cela même, la positivité juridique apparaît non plus comme l’attribut dont un énoncé à vocation normative est ou non doté, mais comme le résultat, susceptible de degrés, et dépendant d’une pluralité de facteurs hétérogènes, d’un processus de positivation.
Matthieu Robineau
Codification et densification(s) normative(s)
Réfléchir sur la codification permet d’appréhender et d’illustrer ce que peut être la densification normative. Dans une première approche, celle-ci paraît regrouper trois phénomènes distincts : l’épaississement normatif, qui désigne la venue progressive au monde normatif, le renforcement normatif, qui correspond à un gain de force normative et le resserrement normatif, qui exprime l’idée d’une multiplication et d’un affinement des normes régissant une activité, c'est-à-dire l’idée d’un maillage normatif de plus en plus étroit. Il en résulte que la densification normative peut être envisagée comme un processus d’évolution de l’ordre normatif juridique qui se caractérise par l’avènement, l’articulation et la promotion de normes juridiques toujours plus nombreuses. Dans une seconde approche en effet, la densification normative présente une certaine unité, aussi bien quant à ses acteurs que quant à ses facteurs. Au fond, l’idée de densification normative permet d’appréhender nombre de phénomènes juridiques et, surtout, de penser le droit en vie.
Catherine Thibierge
La densification normative d’un dispositif : l’exemple du « référentiel d’équivalence horaire » destiné aux enseignants-chercheurs
Au travers de l'exemple particulièrement topique du référentiel, la densification normative apparaît comme un processus « d'incarnation » d'un dispositif - au sens d'émergence et de concrétisation -, par « accrétion » progressive de textes, d’interprétations, de discours et de pratiques. Un processus au cours duquel chaque étape est à la fois une mise en oeuvre de l'impulsion donnée par la précédente et une nouvelle poussée normative, relativement autonome et déconnectée des précédentes, qui vient amorcer la suivante, par pressions hiérarchiques et instrumentalisations créatrices successives. Processus créateur aux manifestations innombrables, capable d'incessantes mutations dans ses modalités, il se nourrit de l'énergie des acteurs - en même temps créateurs et destinataires - qui, plus ou moins consciemment, actionnent ses ressorts profonds, lui confèrent en partie sa force normative et détiennent donc également les clés de sa “dédensification”, s'ils réalisent que le maillage normatif ainsi créé engendre plus d'asservissement et de lourdeurs qu'il ne tient de promesses.
Loin d'être nécessairement juridique, ni toujours légale, la “densification normative” du référentiel appelle une vigilance particulière des juristes car, en s'enfonçant dans les méandres bureaucratiques et gestionnaires, elle engendre le risque de le couper de l'esprit du texte officiel ayant présidé à son émergence, comme cela se produit actuellement à l'université d'Orléans.
Histoire du droit
Pierre Allorant
Les vecteurs méconnus de la densification normative des usages municipaux
Le processus de densification normative des usages administratifs municipaux a consisté à accompagner la condensation des normes locales par une intensification des relations entre les agents préfectoraux, à l’avancement régulé par une sédimentation coutumière, et les élus dont la pratique densifiée du cumul des mandats enracine la « descente des carrières vers le bas ». Les petits notables municipaux, découragés par l’inflation cumulative des textes normatifs, mais soutenus et encadrés par leur chaperon administratif sous-préfectoral, sont les acteurs du mouvement de dédensification de circonscriptions infra-départementales, évidées de leur poids politique local. Les agents déconcentrés de l’État donnent la priorité à la densification du maillage administratif municipal au détriment de la rigueur des normes pénales. La densification du droit local est obtenue à partir de 1830 par la décentralisation modérée qui densifie la parole publique et donne du corps aux micro-acteurs municipaux, auparavant inaudibles du fait de leur pulvérisation.
« Interaction essentielle », la densification normative est un processus cumulatif qui réussit à surmonter les obstacles dressés par l’éparpillement communal et par la pénurie humaine et financière des municipalités ; son indicateur le plus marquant réside dans la double professionnalisation des réseaux d’élus et du corps préfectoral, en un jeu de miroirs entre l’aiguillon régulateur des usages communaux et l’objet de la tutelle. Dans la France postrévolutionnaire, la densification normative a resserré ce que l’uniformité du statut municipal avait dispersé.
Pierre BELDA
Un exemple de densification normative : le divorce sous la Révolution
L’exemple du divorce sous la Révolution permet de suivre un droit en pleine création. En ce domaine, la densification normative a été rendue possible grâce à des transformations conceptuelles qui apparaissent dès l’Ancien Régime. Après l’instauration du divorce, les législateurs, pris dans une accélération du processus révolutionnaire, souhaitent faire évoluer l’institution. Cette « densification évolution », foncièrement politique, n’est pas exempte d’idéologie, puisque les hommes de la Révolution pensent que la loi est un instrument de régénération de l’individu.
Cédric GLINEUR
Densification normative et histoire du droit du travail : genèse d’une nouvelle branche du droit
Appliquée à l’histoire du droit du travail, la densification normative semble, a priori, un processus surtout quantitatif. Jusqu’à la fin du XIXe siècle, le droit du travail est dominé par un principe de liberté contractuelle hérité de la Révolution et se réduit à très peu de chose ; il s’est ensuite construit progressivement, par à-coups, sous la pression d’événements extérieurs liés non seulement à la Révolution industrielle et à ses conséquences humaines et sociales, mais également au progrès de la démocratie et à la pérennisation du régime républicain. Le législateur s’est alors immiscé au coeur du contrat de travail pour protéger l’ouvrier, considéré comme la partie la plus faible. Une telle intervention de l’État a été difficile à imposer, d’où une densification assez lente. Celle-ci, en outre, est plus complexe qu’il n’y paraît car il faut aussi la mesurer à l’aune de la nature des normes qu’elle implique et qui sont multiples, qu’elles soient d’origine publique, comme la loi, le règlement, la jurisprudence, ou d’origine privée, comme les conventions collectives.
Philippe TANCHOUX
De la conservation iconographique à la protection juridique du patrimoine culturel : une illustration en abyme de la « densification normative » ?
Fruit d’une réflexion qui remonte à la révolution de 1789, la démarche de préservation publique du patrimoine culturel en France est longtemps cantonnée à un interventionnisme administratif juridiquement non contraignant. C’est tardivement qu’elle est sanctionnée par la mise en place d’outils légaux en 1887 et 1913 qui imposent à tout propriétaire de bien classé un lot de servitudes contraignantes de conservation en contradiction avec le libre usage de la propriété codifié en 1804. La densification normative que nous qualifions de « formelle » est dès lors patente. Mais passé 1913, l’élargissement du contenu patrimonial démultiplie les objets soumis juridiquement à ces servitudes et provoque une relecture conceptuelle de ce domaine, de la référence initiale de monument historique vers celle plus large de patrimoine culturel. Se rejoignent dès lors suivant des objectifs de protection partagés et des mécanismes juridiques transversaux, les domaines de l’environnement, de l’urbanisme et du patrimoine dans une densification que nous qualifions de « matérielle ». La force des règles adaptée à ces biens ou espaces à protéger ou aux objectifs poursuivis (protection, valorisation) oscille entre chartes de bonnes conduites et prescriptions obligatoires qui constituent l’ultime échelon de la force normative lorsque les directives non contraignantes se révèlent inopérantes.
Droit international public et privé
Gaël ABLINE
La densification normative des principes généraux du droit international. L'exemple du principe de l'uti possidetis
Les principes généraux du droit international procèdent d’une double indétermination. Mystérieuse est leur origine, contestée est leur autonomie par rapport à la coutume. L’uti possidetis en constitue une illustration topique. L'examen de son affermissement en tant que norme de droit international instruit sur les particularismes de son processus de densification normative comme sur la théorie des sources. La reconnaissance par la CIJ de sa qualité de principe général du droit international essentiellement fondée sur ses fonctions stabilisatrices, n’a pas mis fin à toute interrogation. Tout comme sa nature supplétive, son articulation avec le principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes demeure problématique car sujette à incompréhensions. La justiciabilité de l’uti possidetis permet néanmoins de continuer de prolonger sa densification normative ; à chaque emploi en tant que règle pour la résolution des contentieux territoriaux, le juge international en affine le régime juridique.
Julien Cazala
Les tentatives de densification normative en droit international public
L’exemple de l’activité des organes de contrôle dans le domaine des droits de l’homme
Les instruments relatifs à la protection des droits de l’homme laissent une place importante aux énoncés soft law, c'est-à-dire dénués de caractère obligatoire pour les parties. Pourtant, il n’est pas rare que le comportement des États à l’égard de ces énoncés soit l’objet d’un mécanisme de suivi, de surveillance ou de contrôle. Ces procédures ne visent pas à dénoncer des infractions, mais à stimuler les États dans la voie d’une exécution correcte de leurs engagements. Il s’agit dès lors de rechercher comment ces organes variés peuvent être tentés dans l’exercice de leurs missions de procéder à une densification normative de ces énoncés afin de faire peser sur les États des obligations à partir dénoncés non obligatoires. Cette tentative prend deux voies. Il s’agit, soit d’affirmer l’existence d’une obligation, soit d’affirmer le caractère obligatoire du constat opéré par l’organe de suivi. Dans les deux cas, il reste néanmoins difficile de parler de mutation de la qualité de l’énoncé. Ces organes n’ont pas reçu compétence pour revêtir de l’obligatoriété ce qui en est dénué. Il s’agira donc pour l’essentiel de faire appel à des sources non écrites du droit international pour affirmer un pendant obligatoire à un énoncé écrit non obligatoire sauf à rester dans la dimension morale ou politique.
Bernard Haftel
La dédensification normative dans un espace de relativité générale : l’exemple des dispositions impératives en droit international privé.
A contrepied des constatations issues de l’étude du droit interne, le droit international privé laisse apparaître un phénomène de dé-densification normative, particulièrement visible en présence de dispositions impératives. Ce phénomène d’amoindrissement de la force normative des règles de droit est d’abord le fruit d’un état, propre au droit international privé : la diversité des ordres juridiques dans le monde, laquelle permet aux justiciables d’échapper, dans une certaine mesure, aux organes d’un ordre juridique donné et, par suite, aux règles que cet ordre juridique estime applicables, fussent-elles en principe impératives. Cependant, le droit international privé contemporain témoigne également d’une évolution significative, accompagnant cet état de relativité par un processus, actif, de dé-densification normative, l’ordre juridique acceptant en ce cas de mettre à l’écart certaines dispositions, pourtant normalement impératives, dans le but de favoriser la sécurité juridique et l’harmonie internationale des solutions.
Gwenhaël Le Breton - Samper
La densification normative des lois types de la CNUDCI sur l’arbitrage et sur la conciliation en droit du commerce international
La densification normative des lois types de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international et sur la conciliation commerciale internationale suit un processus en deux étapes, celle de l’inspiration puis celle de l’incorporation de ces lois types dans les ordres juridiques étatiques. A chaque étape du processus, la densification de ces normes résulte d’une action étatique. Dans le temps de l’inspiration, l’action étatique est à l’origine de la densification normative de ces lois types, dès lors que les Etats font le choix de se référer à ces normes. Dans le temps de l’incorporation, la densification normative repose également sur l’action étatique. Mais, dans ce cas, les Etats ne se bornent pas à se référer à ces normes et reprennent tel quel leur contenu. A travers l’étude de ce processus, il apparaît que la densification normative de ces lois types entretient un lien avec la qualité de ces normes, cette qualité étant appréciée au regard du but recherché par les parties au litige lorsqu’elles choisissent la voie de l’arbitrage ou de la conciliation : recourir à une procédure de règlement des litiges, de nature juridictionnelle ou amiable, qui soit efficace et qui se déroule en dehors des juridictions étatiques. Car, plus les Etats incorporent tels quels le contenu des lois types de la CNUDCI dans leur législation nationale, plus la densification normative de ces lois types est accrue, ce qui conduit à penser que les Etats considèrent que ces lois types sont de bonnes normes pour assurer l’efficacité des procédures d’arbitrage et de conciliation, tout en limitant, voire en évitant l’intervention des juridictions étatiques.
Séverine Menétrey et Jean-Baptiste Racine
La densification normative de la lex mercatoria
En dépit des critiques relatives à l'insuffisance de son contenu et à la souplesse excessive de ses méthodes, la lex mercatoria ne cesse de s'enrichir de manière plus ou moins « spontanée ». Le contenu même de la lex mercatoria s'est densifié notamment par le développement du droit savant et la recodification du droit vivant. Au-delà de la densification de la substance même de la lex mercatoria, sa structuration est marquée par l'évolution de ses méthodes. Ce double processus matériel et méthodologique de densification est accompagné d'un discours doctrinal constitutif et « densificateur ».
Sidy Alpha Ndiaye
La densification normative en droit international public : l’exemple des résolutions du Conseil de sécurité
La normativité des résolutions du Conseil de sécurité n'est pas discutée en droit international. Ce qui est révolutionnaire, c’est le processus découlant du renouveau du contexte international qui a fait que les résolutions du Conseil de sécurité ont acquis une normativité hautement supérieure. Elles ont franchi une étape dans le champ de leur normativité dans le sens où elles touchent des domaines qui leur étaient jusqu'alors inaccessibles. Elles portent de plus en plus sur des matières traditionnellement conventionnelles. Ainsi, les résolutions du Conseil ne visent plus seulement à régir des situations ponctuelles comme elles doivent l'être normalement mais sont de plus en plus générales. Ce faisant, par densification normative, on entend le processus de transformation de l'étendue de la normativité des résolutions du Conseil de sécurité. L’évolution marque le passage d’une normativité ponctuelle, provisoire et présente à une normativité générale et prospective. Le terme désigne, dans l’hypothèse étudiée, le processus d’accrétion, non pas quantitative mais dans leur étendue, leur portée et leur champ, de la production normative du Conseil de sécurité qui agit tel un législateur international.
Droit européen
Romain Boffa
La densification normative des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme
L’étude de la densification normative des arrêts de la Cour européenne révèle un processus d’accroissement de la portée de ses décisions. Jadis frappés du sceau de l’autorité relative de chose jugée et cantonnés à une pure déclaration de violation, les arrêts contiennent désormais une véritable norme, susceptible de s’imposer aux Etats, qu’ils aient été partie ou non au litige soumis à la Cour. Un tel processus est d’autant plus intéressant à étudier qu’une telle densification ne repose sur aucun texte. A l’analyse, c’est fondamentalement la répétition des solutions nationales, des requêtes et des condamnations qui est au cœur de la densification normative des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, au même titre que la croyance en leur caractère obligatoire. Finalement, la reconnaissance de l’autorité de la jurisprudence de la Cour marque l’émergence d’une nouvelle forme de coutume, une coutume européenne des droits de l’homme en Europe.
Anastasia ILIOPOULOU PENOT
La densification normative de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
Le traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, confère à la Charte des droits fondamentaux de l’Union, le caractère contraignant qui lui était refusé lors du sommet de Nice en décembre 2000. Cette « conquête » de la valeur juridique est le résultat d’un processus par lequel les institutions européennes (notamment la Commission) ont su placer la Charte au centre de leur discours et de leur pratique. La stratégie des institutions politiques ainsi que la volonté de la Cour de justice de révéler le potentiel juridique de la Charte, s’avèrent également cruciales dans l’ère après-Lisbonne. L’objectif est, désormais, d’asseoir l’autorité constitutionnelle de la Charte. Le processus de la densification normative de cette dernière est toujours en cours.
Carine Laurent-Boutot
La circulation normative : un vecteur de la densification normative des droits de l’Homme. L’exemple du droit au respect de la vie privée et familiale dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme
Les droits de l’Homme sont consacrés par une multitude de textes nationaux et internationaux. Ils sont aussi interprétés par diverses juridictions et organes de contrôle supranationaux chargés de veiller à leur respect. La prolifération normative en résultant caractérise vraisemblablement l’origine d’un processus de densification normative de ces droits fondamentaux. Ce processus aurait pu se poursuivre de manière anarchique si les interprètes n’avaient pas permis aux dispositions textuelles protectrices des droits de l’Homme, enrichies de leurs interprétations, de voyager au cœur des différents ordres juridiques. Cette image photographiée sous la terminologie usuelle du dialogue des juges peut être, plus judicieusement, capturée sous la focale de la circulation normative. Or, en décloisonnant les ordres juridiques, la circulation normative devient un vecteur de la densification normative. Plus exactement, elle oriente le processus de densification normative sur la voie de l’enrichissement substantiel des droits de l’Homme, qui sont également renforcés dans leur autorité. La jurisprudence de la Cour européenne relative au droit au respect de la vie privée et familiale est un juste témoin des effets produits par cette circulation normative.
Droit pénal
Jacques LEROY
Défense et illustration de la densification normative en matière pénale : Le régime juridique de la garde à vue
Appliquée à la garde à vue, la densification normative emprunte trois voies complémentaires et successives : une densification en amont par voie d’incitation, grâce à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, suivie d’une densification centrale par voie d’autorité, due à l’action législative, et complétée d’une densification en aval par voie d’interprétation normative effectuée par le Conseil constitutionnel.
Droit du travail
Benoît Géniaut
Densification normative et juridification. L’exemple des relations du travail.
Réintroduisant la dimension normative du droit au sein du phénomène de « juridification des relations du travail », le concept de densification normative permet d’en préciser le sens, comme d’en cerner les limites. Le processus de densification normative peut ainsi être compris comme une amplification de la couverture des relations saisies par le droit, un resserrement des mailles du droit à mesure que son contenu s’enrichit, i.e. se spécifie et se diversifie. Ce processus se heurte à trois limites : celle de la normalisation – « la norme qui déforme », celle de l’ineffectivité –« trop de normes tue la norme », et celle de l’indécidabilité – « la norme prétend tout régir, mais a-t-elle réponse à tout ? »
Farida Khodri
La densification normative du principe d’égalité de traitement
Cet article retrace le processus de fabrication par « densification » d’un principe : le principe d’égalité de traitement en droit du travail. Il montre comment sous la « pression » du droit communautaire et du droit constitutionnel, la Cour de cassation a fait advenir à la positivité ce principe qu’aucune disposition législative française ne consacre expressément. Il montre également comment ce processus de « densification normative » à la fois formelle (processus d’émergence singulier par changement de visas couplé d’une terminologie constitutive) et substantielle (touchant à la teneur du principe ainsi qu’à son rayonnement normatif) influe sur la nature même du principe qui d’instrument destiné à circonscrire le pouvoir de l’employeur, s’est mué en un principe-règle véritable, techniquement autonome et qui a vocation à régir de manière constructive les rapports sociaux de travail.
Droit constitutionnel
Nicolas Haupais
Les logiques politiques à l’œuvre dans la densification normative constitutionnelle
La densification normative dans le domaine constitutionnel se décline en de multiples aspects. La notion de constitution écrite n’apparaît pas comme consubstantielle à la notion d’Etat, organisé pendant une très longue période avec une très faible institutionnalisation. Son émergence correspond à des objectifs politiques très aisément identifiables, inscrits dans la philosophie libérale. C’est donc la notion même de constitution qui se densifie, dans sa substance, dans ses modalités de contrôle. Cette même préoccupation politique se retrouve dans les autres aspects de la densification : «changement d’étage» d’un domaine qui accède à une protection constitutionnelle, intensification de la force normative de dispositions figurant dans le texte constitutionnel.
Droit administratif
François PRIET
De la densification à la dédensification normatives. Remarques sur les évolutions du droit français de l’urbanisme.
La densification normative peut servir de révélateur pour expliquer tant le mode de fabrication du droit de l’urbanisme que ses évolutions passées ou futures. En tant que processus, la densification normative peut être pré- ou post-normative, selon que la norme est simplement en gestation, ou qu’elle fait partie des normes juridiques officielles, c’est-à-dire posées, formelles. Dans les deux cas, il s’agit d’atteindre une plus grande efficacité des politiques publiques, ainsi qu’une meilleure sécurité juridique. La densification normative dans le domaine de l’urbanisme conduit à s’interroger sur les limites qui peuvent ou doivent être les siennes : elle n’a pas de caractère systématique, et il peut exister un phénomène inverse de dédensification normative sur l’opportunité et l’étendue duquel les interrogations sont nombreuses.
Pierre Serrand
La densification normative du fait du juge administratif
Le renforcement des règles s’imposant à l’Administration ne provient pas seulement des textes. Il est aussi l’oeuvre du juge administratif. Il en va ainsi lorsque le juge créé une règle nouvelle ou interprète une règle existante. Mais il en va également de même lorsque le juge renforce son contrôle sur les actes de l’Administration dans la mesure où cet approfondissement du contrôle limite la liberté de l’Administration en encadrant son action.
Wojciech Zagorski
Le juge de l’excès de pouvoir face à la densification normative.
En droit administratif, créé de toutes pièces par le juge, la densification normative provient avant tout de l’activité jurisprudentiellle. Là n’est pourtant plus sa source unique. Par voie d’innombrables circulaires, l’administration construit aujourd’hui tout un univers juridique parallèle. Réduisant le désordre normatif originaire à une instruction lisible pour son destinataire, la circulaire entraîne une densification normative pluridimensionnelle. Celle-ci se traduit, en premier lieu, par un renforcementnormatif. De par l’autorité dont jouit son auteur dans une relation hiérarchique, la circulaire augmente la force normative du dispositif qu’elle véhicule. Mode d’emploi d’un texte juridique, elle rend possible, en second lieu, une matérialisation normative : une norme générale devient applicable aux situations particulières ; abstraite, elle s’inscrit dans une situation concrète ; complexe, souvent obscure, elle se trouve explicitée. C’est ainsi qu’enfin, et en troisième lieu, par l’interprétation juridique dont elle constitue une des expressions les plus courantes, la circulaire porte création normative : précisant le sens des dispositions qu’elle explicite, inévitablement, elle les multiplie.
Peut-on contrôler cette densification normative inouïe ? Nous étudions la réponse apportée à cette question par le juge de l’excès de pouvoir.
Droit privé et droit civil
Aline Cheynet de Beaupré
La densification normative, processus de construction juridique du logement
Le droit civil est une matière apparemment peu propice à l’identification de phénomènes de densification normative. Pourtant, la « question du logement » semble révéler l’existence d’un terreau favorable. Le logement est associé, de façon plus ou moins directe, et à plus d’un titre, au droit de propriété, institution pluriséculaire. Si les réglementations relatives au logement sont extrêmement nombreuses, il n’existe pas, à proprement parler, de « droit du logement ». De la même façon, la reconnaissance d’une forte protection de la propriété permet de parler d’un « droit à la propriété », de son côté, le logement accède depuis quelques années à la catégorie des « droits à », notamment au travers des dernières réglementations relatives au « droit au logement opposable ». Tant d’un point de vue quantitatif (multiplicité et hétérogénéité des règles applicables ou relatives au logement) que d’un point de vue qualitatif (consécration d’un objectif à valeur constitutionnelle), le logement révèle l’existence d’un véritable phénomène de densification normative, dans un domaine du droit où de tels processus ne sont pas fréquents.
Stéphane Gerry-Vernieres
La densification normative des normes professionnelles
Si l’on étudie le sens donné au mot « densification » dans des disciplines autre que juridiques, l’on peut constater que le phénomène renvoie à un processus d’accroissement : augmentation de la population sur un territoire donné en géographie ou de la masse d’un matériau en science physique. Si l’expression est pour l’heure ignorée de la matière juridique, le phénomène de densification présent dans d’autres matières pourrait trouver des manifestations dans la matière juridique et, plus précisément à propos des normes professionnelles. A l’analyse, le phénomène ici décrit de « densification » a des liens avec la propension des normes professionnelles à saisir des situations factuelles de plus en plus précises. Il y a densification des normes professionnelles au sens où leur domaine d’application se resserre sur un secteur professionnel donné. Mais il ne faut pas s’arrêter à ce premier sens. La question de la densification normative évoque également, de manière intuitive, une problématique proprement juridique, celle de l’accroissement de la force juridique d’une norme. Entendue dans ce second sens, la densification normative entretient des liens étroits avec le concept de force normative qui sert, on le sait, à établir un diagnostic de normativité. L’intensification de la force normative d’un énoncé juridique serait alors une manifestation de la densification normative des normes professionnelles.
Christophe Lachièze
La densification normative autour du consommateur : réflexion sur l’articulation du droit de la consommation et du droit du tourisme
La densification normative autour du consommateur peut être entendue comme un processus de renforcement des normes protectrices du consommateur. Le droit du tourisme semble à première vue alimenter ce processus de densification normative, en protégeant de façon spécifique le consommateur touriste. Mais à y regarder de plus près, on constate que le droit du tourisme témoigne également d’une préoccupation de protection des professionnels du secteur ce qui le conduit parfois à évincer certaines règles du droit de la consommation. Le droit du tourisme pourrait ainsi entraîner un mouvement de « dédensification » normative autour du consommateur.
Marie-Daphné PERRIN
La densification normative par la pratique judiciaire civile
La densification normative, c’est-à-dire le fait de compléter certaines règles afin de les rendre plus efficaces ou plus conformes à l’intérêt de celui à qui elles ont vocation à s’appliquer ou l’accroissement du nombre de règles, peut-elle résulter de la pratique judiciaire civile ? Des exemples nombreux permettent de répondre par l’affirmative à cette question. Les acteurs du procès, auxiliaires de justice, tels les avocats et les huissiers, mais aussi et surtout le juge sont, à l’initiative, de mécanismes procéduraux, dans le seul intérêt du justiciable et dans le respect des principes directeurs du procès civil. Sans pouvoir énumérer et étudier l’intégralité de ces pratiques qui visent à préciser un texte déjà existant mais incomplet au regard de la réalité voire à créer un mécanisme ex nihilo, la présente étude a pour finalité de démontrer que ces pratiques participent de la densification normative parce qu’elles ont été consacrées par des décisions de la Cour de cassation non remises en cause ou parce que des textes leurs ont donné une existence légale ou réglementaire avec la force qui y est attachée .
Katsumi YOSHIDA
Densification normative et dédensification normative en droit civil japonais : une réflexion autour de la propriété foncière et du mariage légal
Dans les deux domaines analysés qui sont la maîrise de la propriété foncière et le droit de la famille au Japon, nous trouvons un phénomène commun : apparition des normes nouvelles. Ce même phénomène apparaît, d’une part, en domaine de la propriété foncière, comme la densification normative et d’autre part, en domaine du droit de la famille, comme la dédensification normative. Dans le cas premier, il n’y avait pas de normes suffisament fortes. De plus, les normes n’y étaient pas denses. Des normes nouvelles vont combler cette lacune et amènent à une densification normative. Dans le cas dernier, déjà existait une norme étatique forte qu’est le mariage légal. L’apparition des normes nouvelles signifie alors la relativisation du mariage légal et amène une dédensification normative. Les mêmes phénomènes apportent les conséquences opposées en raison de la différence de la structure normative d’ensemble.
Droit des obligations
Damien Chenu
La densification normative infracontractuelle
La majorité des manifestations ponctuelles de densification normative infracontractuelle sont bien connues, mais largement ignorées comme participant à un processus. Pourtant, on ne peut nier qu’au cours du temps, la clause contractuelle a connu une attention grandissante, mais dispersée. Envisagé unitairement, le processus de densification normative infracontractuelle se nourrit de ces manifestations diverses. Il en est ainsi des hypothèses où certaines clauses connaissent un régime différent de celui du contrat, notamment pendant son exécution ou à son extinction. La densification normative est alors endogène, puisque les clauses gagnent en vigueur tout en restant soumises au contrat qui les porte. En revanche, les clauses peuvent gagner leur autonomie, ce qui leur permettra de résister à l’inefficacité éventuelle du contrat. La densification est alors exogène, puisque de telles clauses devront être considérées comme de véritables conventions.
Véronique CHÉRITAT
La densification normative de l'acte de vente immobilière
La densification normative de l’acte de vente immobilière présente deux acceptions. La première met en lumière l’augmentation de la quantité des clauses insérées dans l’acte, il s’agit d’une densification quantitative. La deuxième révèle l’augmentation de la qualité de l’acte, et c’est alors d’une densification qualitative dont il s’agit. Intervenant l’une et l’autre tour à tour, ces deux occurrences révèlent un véritable processus de densification de l’acte de vente immobilière, car si la densification quantitative marque le pouvoir d’adaptation du contrat à la complexification croissante de notre société, la densification qualitative assure, quant à elle, une plus grande sécurité contractuelle indispensable à la pérennité et finalement à la force normative du contrat en question.
La densification normative a donc, dans le domaine particulier de l’acte de vente immobilière, partie liée avec la notion de force normative, ces deux phénomènes connaissant un rapport de cause à effet ; mais il ne s’agit pas de la force normative entendue dans le sens traditionnel de force de contrainte et d’obligatoriété. Alors que la densification quantitative constitue une force d’adaptation, la densification qualitative, révèle quant à elle, une force de sécurisation et de pérennisation de l’acte de vente immobilière.
Geneviève Helleringer
L’empire grandissant des clauses contractuelles : une illustration de la densification normative ?
L’évolution des clauses du contrat fait apparaître une densification normative « au carré ». D’une part, les clauses contractuelles sont plus concentrées au sein du contrat : née de la pratique contractuelle et de l’internationalisation de celle-ci, cette mutation quantitative conduit à renforcer, par addition, le rôle des clauses dans l’expression des normes contractuelles. D’autre part, le droit positif reconnaît une force obligatoire fréquemment accrue aux différentes clauses, exprimant un respect renouvelé pour la liberté contractuelle que l’engouement pour les clauses pourrait cependant rendre fragile. La double densification normative pourrait ainsi être, à terme, victime de sa vigueur.
Stéphanie Mauclair
La densification normative d’une pratique : l’exemple des garanties autonomes
La densification normative est un processus de captation du réel par le droit. A l’oeuvre dans le domaine des garanties autonomes, elle s’est manifestée par une extension de cette pratique, puis par sa consécration jurisprudentielle et légale, assortie d’un régime juridique adapté. Mais l’exemple des garanties autonomes permet aussi de mettre en lumière les limites du processus de densification. Car celui-ci ne consiste par uniquement à réceptionner une pratique dans l’ordre juridique : il tend aussi à l’encadrer. Or, de cet encadrement découle une certaine rigidité qui fait perdre à la pratique en cause ses attraits. La garantie autonome a ainsi perdu en souplesse, conduisant les praticiens à se tourner vers d’autres mécanismes de sûreté. En la matière, un phénomène de « dédensification » a ainsi succédé au processus de densification.
Mustapha Mekki
La densification normative du contrat
En matière contractuelle, ce que le contrat a gagné en densité normative, il semble l’avoir perdu en intensité normative. La densification se traduit par une enflure du contenu contractuel et une inflation des effets normatifs du contrat. Cependant, cette densification a entrainé avec elle une dilution normative du contrat amenant à s’interroger sur son avenir.
Olivia Sabard
La responsabilité du fait d’autrui entre densification et dédensification normatives
La responsabilité du fait d’autrui oscille entre densification normative et dédensification normative. D’un côté, le régime de la responsabilité du fait d’autrui, en se durcissant, s’est densifié. De l’autre, la notion de responsabilité du fait d’autrui, en devenant évanescente, s’est dédensifiée. Ce double mouvement, mis en évidence grâce aux notions de densification et de dédensification normatives, n’est pas sans interroger sur le sens de l’évolution de la responsabilité du fait d’autrui.
Cyril Sintez
La densification normative de la responsabilité du fait des choses
L’étude de la responsabilité du fait des choses révèle un processus de densification normative. Son émergence s’est construite sous l’influence mutuelle de la doctrine, du juge et du législateur, tous trois surdéterminés par la nécessité sociale d’une indemnisation d’un nouveau type d’accident. La construction de la responsabilité du fait des choses est ainsi orientée par des valeurs et déterminée par le contexte social. Son déroulement, dont les étapes se reproduisent à l’identique pour les accidents du travail puis pour les accidents de la route, achève de démontrer un processus à l’oeuvre où la responsabilité du fait des choses se densifie par une accumulation de normativité juridique et non juridique qui s’inscrit en droit par le recours à des vecteurs exclusivement formels : un article du Code réinterprété et des lois nouvelles sur-mesure. Pour parvenir au résultat d’un principe général de responsabilité jurisprudentiel et de plusieurs régimes spéciaux légaux, on constate que l’étude du droit se construisant par des valeurs sous l’influence des faits et de la science ébranle les fondamentaux de la science normale du droit qui demeurent positivistes.
Droit des assurances
Katja SONTAG
Le contrat administratif d’assurance, une approche par la densification normative
Il est proposé d’observer une manifestation « micro-juridique » de la densification normative (la densification normative du contrat administratif d’assurance), qui pourrait avoir comme vertu d’illustrer une hypothèse de « densification par hybridation » d’un objet, « transjuridique » par hypothèse. En l’espèce, la densification normative se découpe temporellement en deux étapes. La première, qui consiste en une accumulation de normes de droit privé et de droit public relevant de rationalités différentes, étant la condition de la seconde, celle-ci ayant pour conséquence une évolution sémantique de la catégorie analysée.
Droit des affaires et des sociétés
Nathalie DIONLa densification normative des chartes éthiques (ou le dévoilement de leur face cachée)Deux étapes successives caractérisent le processus de densification normative des chartes éthiques. La première, celle de leur émergence normative, souligne la prise de conscience insufflée par les chartes éthiques mais également leur possible instrumentalisation. La seconde, celle de l’intensification de la force normative des chartes éthiques, donne à voir leur effet de compression (par la voie de la contrainte) et leur durcissement (par la mise en place de sanctions).Relier le processus de densification normative aux chartes éthiques amène donc à observer leurs manifestations, d’un regard neuf et critique. La densification normative intervient dès lors comme un révélateur permettant de décrypter, avec une conscience affinée, la complexité et les mutations du droit comme celles du temps.
Géraldine Goffaux Callebaut
Densification et dédensification normatives en droit des sociétés
Le droit des sociétés est une branche du droit touchée par le phénomène de densification normative, densification qui est aussi bien quantitative que qualitative. Mais la matière connaît également le phénomène inverse de dédensification. Ces deux mouvements se combinent avec d’autres mouvements qui modifient la structure de la matière. L’étude de l’ensemble ne permet pas de trouver une cohérence générale. Aussi, voir en la densification normative un processus, au sens d’un ensemble de phénomènes organisés, semble difficile dans cette branche du droit.
Véronique MARTINEAU-BOURGNINAUD
Densification normative et éthique des affaires
L’éthique des affaires, matière souple qui recommande plus qu’elle ne commande, se prête volontiers à l’observation du phénomène de densification normative tant dans sa dimension qualitative que quantitative. Mue par une force normative, l’éthique des affaires aspire à devenir du droit et se travestit en s’habillant de codes. Sa formalisation et sa judiciarisation la rendent compatible avec le droit. On observe alors des zones de perméabilité entre les deux matières qui vont s’influencer l'une l’autre, l’éthique des affaires étant tantôt objet, tantôt facteur de densification normative.
Catherine Vincent
Les densifications normatives de la directive 88/361/CE du 24 juin 1988
L’observation des densifications normatives de la directive européenne du 24 juin 1988 en matière de libre circulation des capitaux est riche d’enseignements. Elle montre à quel point le phénomène peut se révéler protéiforme. En l’occurrence, la densification concerne à la fois la forme et le contenu d’une norme. Elle peut être qualifiée dans ses effets de statutaire, formelle, fonctionnelle ou matérielle et, dans ses causes, d’accessoire ou d’instrumentaliste. Comme le droit souple, elle autorise une adaptation efficace et rapide du droit qui, vivant, ne cesse d’évoluer en s’écartant des nomenclatures classiques des règles juridiques.
Droit de l’environnement
Caroline BARDOUL
LA DENSIFICATION NORMATIVE DU DEVELOPPEMENT DURABLE
Au sens littéral, la densification implique « une augmentation de la densité ». La densification normative sous-tend, quant à elle, une augmentation de la densité de la norme, c’est-à-dire une précision de sa définition et un renforcement de sa force obligatoire. Le développement durable est issu de la Conférence internationale qui a eu lieu à Rio en 1992. A l’origine, il était conçu, à la fois, comme un principe et comme une notion à contenu variable. Sa définition était particulièrement floue et imprécise. Il ne revêtait, alors, qu’un caractère faiblement, voire pas du tout, contraignant. Depuis lors sa définition est devenue plus précise, plus dense. Toutefois, cette définition ne pourra jamais être figée de manière définitive. En effet, si tel était le cas, cela reviendrait à nier l’essence même du développement durable qui se doit d’être adapté à la diversité des territoires et des activités économiques. En revanche, depuis que le développement durable est défini de manière plus claire, il est par voie de conséquence plus prégnant, sa normativité s’est nettement renforcée et cela se révèle positif. De nos jours, le développement durable est un standard tant pour le législateur que pour le juge. Le développement durable est désormais suffisamment dense pour être contraignant mais il n’est pas pour autant figé. Le développement durable constitue donc un bel exemple de « juste équilibre » de densification normative.
Mathilde Boutonnet
La densification normative du droit de l’environnement, du phénomène normatif au mode de régulation juridique
Le droit de l’environnement constitue un véritable laboratoire d’expérience de la densification normative. On y observe une occupation croissante des normes dans un même espace normatif, celle-ci trouvant ses origines dans l’évolution de la substance et des formes normatives. L’extension de l’objet et l’affinement de la finalité du droit de l’environnement s’avère indissociable de la diversification et transformation des formes des normes. A ce titre, plus qu’un phénomène observable, la densification normative constitue un mode de régulation juridique.
Aude-Solveig Epstein
La densification normative du droit d’accès à l’information environnementale
Appréhendée au travers du prisme du droit d’accès à l’information environnementale, la densification normative se présente comme un processus pluridimensionnel d’ascension sur l’échelle de la normativité (densification normative verticale) et d’extension de son champ d’application (densification normative horizontale). Si ces deux mouvements peuvent respectivement se conforter, leur interaction peut également être éludée. La force du droit consacré au sommet de la pyramide des normes peut être explicitement limitée, de manière à en restreindre les ramifications horizontales. En sens inverse, l’irradiation horizontale du droit peut s’opérer sans que la question de sa force n’ait été tranchée. L’apport de la densification normative surgit alors. Pour en circonscrire les effets, il faut remonter à la substance et aux fonctions du droit reconnu. Méthodologiquement, la densification normative en appelle donc à une grille de lecture des phénomènes juridiques plus téléologique que respectueuse des frontières entre branches du droit. Partant, la densification normative permet d’éclairer l’unité de phénomènes juridiques apparemment disparates et non coordonnés.
Adélie Pomade
L’internormativité et la densification normative : connexion ou séparation ? Pistes de réflexion en droit de l’environnement
La densification normative et l’internormativité présentent actuellement une importance particulière en sciences humaines et sociales. Si le second bénéficie d’une signification à peu près claire, le premier mérite que l’on y porte toute son attention. Au regard de leur étroite relations, il est possible de dégager une définition de la densification normative et de suggérer qu’elle met en lumière une prolifération de normes non juridiques et une intensification du dialogue entre les acteurs qui participent à la création d’une norme juridique environnementale. Les liens étroits qu’elle entretient avec le phénomène d’internormativité lui permettent de ne pas être envisagée comme une situation anarchique mais plutôt organisée.
Droit de l’internet
Lêmy DUONG GODEFROY
La densification normative dans le domaine d’internet
La densification normative dans le domaine d’Internet apparaît comme un processus visant à la concentration des normes. Cette concentration a pour objectif d’extraire de la masse normative l’essence des normes. La concentration doit s’opérer tant au niveau formel en resserrant le maillage du réseau des sources qu’au niveau substantiel en s’attachant à formuler des normes principielles. La densification normative peut alors être un élément participant au développement de la force normative.
Droit du risque
Pierre-Yves Charpentier
La densification normative de la démarche d’analyse des risques
Initiée dans le domaine des activités potentiellement dangereuses, la démarche d’analyse des risques a connu une formidable expansion. Son développement, souvent lié à la survenance de catastrophes majeures, s’est accompagné d’un enrichissement de son contenu et de sa portée, véritable processus de densification qualitative lui conférant la valeur d’une norme. L’extension et l’élargissement progressif de son champ et de son domaine d’application, processus de densification quantitative, lui a permis d’être présente, aujourd’hui, dans de nombreux secteurs de l’activité humaine et de devenir la norme essentielle en matière de gestion des risques.
Droit de la santé
Isabelle BEAUJEAN
La densification normative en droit des patients, un processus protéiforme.
La recherche de la densification normative conduit à observer la construction du droit et constater que la densification normative ne semble pas une mais plurielle, en accord avec la définition même de la notion générale de densification, en fonction des moyens mis en œuvre lors du développement du droit. Assumant et dépassant les contradictions initiales de définition, elle divulgue la richesse et inventivité à l’œuvre du droit en marche et en action. Le droit des patients, matière ayant subi une forte activité récente, permet de dresser un panorama très large des exemples de la densification normative comme processus. Les constats présentés permettent d'aboutir à une tentative de définition.
Droit rural
Sylvie Lebreton-Derrien
Libres propos sur la densification normative du droit rural
Le processus normatif engagé en droit rural, dans une perspective de modernisation, participe de l’idée intuitive d’une densification, c’est-à-dire d’une augmentation quantitative et qualitative des normes. Ainsi, au travers de l’exemple de la production normative, tant législative que contractuelle, ces libres propos permettent d’observer des phénomènes de codification, de complexification, de perfection et d’interpénétration des normes. Si la densification normative du droit rural s’avère être une réalité, la réflexion peut s’ouvrir sur son appréciation : alors que la densification de la norme législative est sujette à réprobation, celle de la norme contractuelle peut emporter l’approbation. Partant, la densification normative pourrait alors trouver sens, intérêt et justification dans l’intensification de la force normative du droit rural participant d’une meilleure réception de ce droit.
SCIENCE DE GESTION
Nathalie DUBOST
Densification normative et légitimité. L’exemple de l’évaluation dans le secteur social et médico-social
En partant de la proposition selon laquelle la densification normative repose sur la capacité à concrétiser une norme dans l’espace et dans le temps, avec des repères qui soient non pas uniformes, mais homogènes, pour tous les acteurs concernés par la mise en pratique de la norme, nous proposons de recourir au concept de légitimité comme facteur favorisant ce processus. En reprenant la typologie de la légitimité proposée par Suchman, nous montrons que le passage d’une légitimité règlementaire à une légitimité morale puis cognitive traduit une densification croissante de la norme. Pour illustrer cette proposition, nous analysons l’évaluation des pratiques des établissements et services du secteur social et médico-social, introduite dans la loi du 2 janvier 2002 ; parler de densification semble prématuré au regard des difficultés pour atteindre une légitimité morale, et qui plus est cognitive.
PLURIDISCIPLINARITÉ
Droit du travail et science de gestion
Dominique Bessire, Emmanuelle Mazuyer
La responsabilité sociale de l’entreprise ou les paradoxes d’une densification normative
L’expression de « densification normative » nous semble pouvoir renvoyer à deux acceptions distinctes, mais non nécessairement exclusives : une densification « de surface », formelle, de dimension essentiellement quantitative et une densification « en substance », de dimension plus qualitative. Nous montrons que la densification « de surface » observée dans le champ de la RSE tend à faire obstacle à une densification « en substance ». Nous tentons de résoudre ce paradoxe en montrant d’une part qu’il trouve sa source dans la définition même de la RSE (sa nature volontaire ou non) et d’autre part qu’il pourrait être annonciateur de nouvelles formes de régulation du capitalisme contemporain.
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Résumés des contributions en anglais - pdf
SOCIOLOGY
Florence ABRIOUX
The increase in the supply and demand for labels:quantitative normative densification
Normative intensification can be seen in the quantitative increase in the supply of labels which are normative frameworks. The actors offering labels are more numerous and at the same time some are extending their offer.
Normative densification also occurs on the labelled sites: they oblige themselves to respect different standards when they request and obtain several labels.
The process is furthered by the competition between the sites and local organization as a network.
Normative densification produces positive effects (structuring of the sector, increase in the quality or even in the size of the offer). It also induces less satisfactory effects such as increased inequalities between sites, the uncertainty of the impact given the efforts required and the loss of meaning. The proliferation of labels does not help to distinguish the weight, quality or scope of one compared to another.
LAW
Philosophy of law
Denis GRISON
Normative densification, the point of view of a philosopher
In a world of ever greater complexity, while the future seems unpredictable and often threatening, we can seek in the multiplication of standards a shelter if not a recourse. But just how far is it possible to take normative densification? Is it really reasonable always to want to increase the number of laws and regulations and/or give them still greater weight? In this text, of a philosophical nature, I would like to show that if the normative densification can be a good way, it must be chosen wisely and never in any event without having explored the possibilities offered by the proper use of the laws and existing regulations. I would also like to introduce this concept of proper use as one of the keys of governance required in the fragile, complex and uncertain world where we will have to live throughout this century.
Emeric NICOLAS
Normative flows and normative densification
This contribution seeks to bring together the themes of normative densification and normative flows. More than results, a hypothesis is expressed here, namely that normative flows can be powerful, albeit intangible and subtle, factors of normative densification. Starting from the definition of normative densification, the hypothesis is put forward that, by their importance and their convergence, normative flows are involved in the process of increasing normative pressure. Quantitatively, normative streams act as densifiers by increasing, on the one hand, the volume of the normative mass in suspension in the normative space and, on the other hand, their potential for numerous combinations. Qualitatively, they are factors of convergence of normative themes and appear as tools for creating norms or principles through the repetition and vibratory resonance effects they generate. Over and beyond the quantitative and the qualitative, they are indicative of a general de-densification, in the sense where the increase in the normative mass reveals that modern legal normativity is running out of steam. But legal normativity, both materially dense and spiritually de-densified, does not disappear. Another form is taking shape: a fluid and liquid normativity. Normative densification through flows is a sign of stepping fully into the era of "societies of control".
Sébastien PIMONT
Normative densification and doctrinal writing of law
The work of doctrine contributes to the process of normative densification. Specifically, doctrinal writing of law is a technique that, by taking a norm to interpret it, adds words and in so doing even adds to its authority. Under the pen of doctrine, a norm acquires a density that it did not have before (more words, more authority). A the end of a process described in this contribution, the act of writing the law in fact registers the norm(s) that it interprets in the legal order. Thus, the authority of reason, that of the logic of the text in which such a norm takes its place, adds to the fear of a state sanction to ensure its effectiveness. Doctrinal writing of law is therefore not the neutral instrument that we imagine. On the contrary, as a silent force within the law, it makes each member of the doctrine an agent of normative densification. And it is, ultimately, a phenomenon that demands comments of a political or epistemological nature.
Theory of law
François BRUNET
Normative densification in law, a recognition process of legal rationality
Normative densification cannot be reduced to a proliferation of legal norms, nor to their technical rigidification. As a process for improving the essential quality of the law, normative densification corresponds to increased rationalisation, i.e. matching legal techniques with the values that the law serves, thanks to legal argumentation. In order to achieve greater density, the rationality of the legal discourse must be recognised as worthy of value, both by the authors of the norms and those at whom they are aimed.
Sandrine CHASSAGNARD-PINET
Globalisation, a factor of normative densification
The process of normative densification will be considered in the light of the process of globalisation in order to determine if a junction of these to phenomena can be established. Globalisation can be seen as a factor of normative densification in that it generates a proliferation of norms of varying range and normative force that are juxtaposed and superimposed to oversee transnational activities. However, in opposition to this multifaceted globalisation, a globalisation movement of the law is developing that is leading to its homogenisation. Thus the construction of this global law could contribute to densification of a different kind – qualitative rather than quantitative.
Amanda DEZALLAI
Normative de-densification with regard to obsolescence.
Reflections of a publicist
In public law, obsolescence is a process involving the non-application of the norm. It is thus a type of de-densification since it leads to the diminution or even the destruction of the effectiveness of a norm. The generally suspensive effect of obsolescence makes it possible to argue that obsolescent norms constitute a “phantom” law in that they are ineffective but still formally valid. Consequently, they could then be reactivated through a fresh process of densification. In this way, the life of a norm is represented by a sinusoidal curve and no longer by a straight line.
Frédéric DOURNAUX
Normative densification, a process in which law evolves
From a descriptive point of view, normative densification refers to an increase of normativity within the legal system. This fractal process, i.e. that can be observed in exactly the same way regardless of the scale under consideration, makes it possible to show how legal normativity increases, either by a norm acquiring legal status or by the emphasising the normativity of a norm or a set of already legal norms.
From a functional point of view, normative densification is a process in which law evolves through the constant pressure that it exerts on the legal system. On the one hand, normative densification precipitates the collapse of this system by increasing the normative disorder through the torrent of normativity it pours out, which compresses and jostles the existing norms and subjects them to greater competition. But this pressure, on the other hand, stirs up and forces norms to be renewed, constantly pressures them to adapt and reorganise. In doing so, the pressure that results from normative densification is part of the constant dynamic of the legal system in its fight against entropy in order to preserve the effectiveness of its constituent norms and overall coherence. It is this very tension that forms the life of the law. Following the same logic, normative densification promotes the natural selection of norms most likely to adapt, those that, through their own selective advantages and by being better suited to the creative forces of the law coming from the social body, best resist normative pressure.
Normative densification thus shows itself to constitute an ambivalent process of evolution of the law which, in the same movement, destroys and regenerates it.
Émilie GAILLARD
Normative densification and future generations
Using the expression “normative densification” is part of the construction of a dynamic legal epistemology that is particularly necessary for our time. It helps to demonstrate processes of sedimentation, of transformation or even epistemological breaks that operate inexorably “in silence”. Normative densification makes it possible to trace conceptual genealogies and probe the dynamics of normative developments that are at work. It is particularly identifiable in the presence of processes of decompartmentalisation, hybridisation or even mutations of the law. The progression of the concept of future generations as well as a law of the future attests, just like a textbook example, to the interest of using a dynamic description of normative developments and their transformative effects on the legal field. On the one hand, normative densification makes it possible to consider future generations in law in a dynamic manner. It reflects processes of conceptual enhancement that prove to be matrix and systemic. On the other hand, the study of the normative densification of the law of future generations is a way to grasp processes of complex normative kinetics. Since it is itself movement, normative densification can reveal unity where normative incompletion and dispersion would prevail in a statistical analysis. Phenomena of migration and normative releases become particularly identifiable. Perceived as law in the making, the law of future generations seems to follow a law of evolution in irresistible ascent.
Fleur LARONZE
Normative densification of the private norm according to legal pluralism
Understanding normative densification necessarily implies an interest in the private norm. The process of normative densification and the emergence of the private norm then appear to be intertwined. The phenomenon of normative densification is particularly well illustrated by the evolution of the private norm. From a non state norm, the private norm attains the status of legal norm and manages to gain legitimacy in the world of law. An in-depth analysis of the process of legal normative densification and its effects is needed. The legal densification process is described by the evolution from the legal status of something borrowed to the independent legal status of the private norm. The result is a phenomenon of fragmentation of the private norm that becomes a dual norm and a phenomenon of irradiation by the private norm of the traditional areas of application of the state norm.
Benjamin LAVERGNE
The normative densification of recommendations of independent administrative authorities
The normative densification of “recommendations” of independent administrative authorities is mainly through the action of the administrative judge. If their “normative force” drawn from their effectiveness is not disputed, for all that they cannot be likened to legal norms that are obligatory and recognised.
Given the lack of “pre-determination” of the normative value of these instruments (notably through the silence of the legislator when creating these authorities and empowering them to take such “atypical” action), and in light of their actual effects on those at whom they are aimed, the administrative judge will take it upon himself to perform their normative densification, understood as a process that transforms the legal status.
Through various graduated processes (admission of the responsibility of public power, indirect control, reclassification), the judge in effect allows these "recommended" patterns of behaviour gradually to reach the status of legal norm.
Emeric NICOLAS
The introduction of time into the concept of positivity.The invitation of normative densification to think of positivity as a process
The diversity of meanings generally attributed to the expression “positive law” is merely an implicit reflection the fact that positivity is the result of a complex process of normative densification. The conceptual tool of normative densification then encourages the idea of introducing the time factor to think of the concept of positivity as a process. For that very reason, legal positivity no longer appears as the attribute that a normative statement possesses or not, but as the result, subject to degrees and dependent on a plurality of heterogeneous factors, of a process of positivation.
Matthieu ROBINEAU
Codification and normative densification(s)
Pondering over codification makes it possible to understand and illustrate what normative densification can be. In a first approach, it appears to combine three distinct phenomena: Normative thickening, which means the gradual coming to the normative world, normative strengthening, which corresponds to an increase in normative force, and normative tightening, which expresses the idea of multiplication and refinement of the norms governing an activity, that is to say the idea of an ever tighter normative mesh. As a result, normative densification may be seen as a process of evolution of the legal normative order which is characterised by the advent, enunciation and promotion of ever-increasing legal norms. In a second approach, normative densification has a certain unity, both with regard to its actors and its factors. Basically, the idea of normative densification helps to understand many legal phenomena and, above all, to consider that the law is alive.
Catherine THIBIERGE
The normative densification of a measure:the example of the “hours equivalence guide” for lecturers and researchers
Through the particularly topical example of the equivalence guide, normative densification appears as an “incarnation” process of a measure – in the sense of emergence and realisation – through the gradual “accretion” of texts, interpretations, discourse and practices. A process in which each step is both an implementation of the impetus of the previous one and a new normative thrust, relatively independent and disconnected from the previous ones, coming to initiate the next step through hierarchical pressure and successive creative instrumentalisations. This creative process takes numerous guises and is capable of constant mutations in its form, feeding on the energy of the actors – creators and those at whom it is aimed – who, more or less consciously, activate its deep-seated energy, give it in part its normative force and therefore also hold the keys to its "de-densification", if they realise that the normative mesh thus created generates more subservience and hindrances than it holds promises.
Far from being necessarily legal, or always legal, normative densification of the equivalence guide calls for particular vigilance on the part of legal experts because, by sinking into the bureaucratic and managerial maze, it creates the risk of cutting it off from the official text that led to its emergence, as happened at the University of Orléans.
HISTORY OF LAW
Pierre ALLORANT
The unknown vectors of the normative densification of municipal practices
The process of normative densification of municipal administrative practices has consisted in accompanying the condensation of local norms through the intensification of relations between prefectural officials, who are promoted on length of service, and the elected representatives, whose densified practice of multiple mandates entrenches the “downward descent of careers”. The minor municipal public figures, discouraged by the cumulative inflation of normative texts, but supported and supervised by their sub-prefectural chaperone, are the actors in the de-densification movement of infra-departmental constituencies, emptied of their local political clout. Decentralised officers of the State give priority to the densification of the municipal administrative mesh to the detriment of strict criminal norms.
The densification of local law has occurred from 1830 onwards through the moderate decentralisation that densifies the public discourse and gives weight to the small municipal actors who were previously unheard because they were too thin on the ground.
Normative densification, an “essential interaction”, is a cumulative process that manages to overcome the obstacles erected by communal fragmentation and by the shortage of human and financial resources of the municipalities ; its most important indicator lies in the double professionalization of the networks of elected representatives and prefectural officials, in a game of mirrors between the regulatory spur of municipal practices and the subject of the supervision. In post-revolutionary France, normative densification has tightened up what the uniformity of the municipal status had dispersed.
Pierre BELDA
An example of normative densification.Divorce during the Revolution
The example of divorce during the revolution is an opportunity to follow a law as it is being created. In this field, normative densification was made possible thanks to the conceptual transformations that appeared under the Ancien Régime (Old Order). After the introduction of divorce, the legislators, caught in an acceleration of the revolutionary process, wanted to change the institution. This inherently political “densification evolution” is not free of ideology, since the men of the Revolution saw the law as an instrument of regeneration of the individual.
Cédric GLINEUR
Normative densification and the history of labour law.
Genesis of a new branch of law
When it is applied to the history of labour law, normative densification, on the face of it, seems to be a mainly quantitative process. Until the end of the 19th century, labour law was dominated by a principle of contractual freedom inherited from the Revolution and which amounted to very little; it then built up gradually, bit by bit, under the pressure of external events related not only to the Industrial Revolution and its human and social consequences, but also to the advancement of democracy and the perpetuation of the Republican regime. The legislator then turned his attention to the heart of the employment contract to protect the worker, considered as the weakest part. Such intervention by the State was difficult to enforce, hence the rather slow densification. Moreover, it is more complex than it appears because it must be measured with regard to the nature of the norms its entails and which are numerous, be they of public origin such as law, regulation, jurisprudence, or of private origin such as collective agreements.
Philippe TANCHOUX
From iconographic conservation to the legal protection of our cultural heritageAn illustration en abyme of “normative densification”?
The process of public preservation of cultural heritage in France, the result of a reflection that goes back to the Revolution of 1789, has long been limited to non legally-binding administrative interventionism. It was given recognition much later through the introduction of legal measures, in 1887 and 1913, which impose on any owner of a listed building a series of restrictive conservation easements in contradiction with the free use of the property as laid down in 1804. Normative densification that we call “formal” is therefore evident. But after 1913, the expansion of heritage content increased the number of objects legally subjected to these easements and caused a conceptual rethinking of this field, from the initial reference of historic monument towards the much wider notion of cultural heritage. In this way, the fields of the environment, urban planning and heritage come together following shared protection goals and transversal legal mechanisms in a form of densification that we call “material”. The force of the rules adapted to these objects – and areas to be protected – or to objectives being pursued (protection, promotion) oscillates between codes of good conduct and mandatory requirements that constitute the ultimate level of normative densification when non-binding directives prove ineffective.
Public and private international law
Gaël ABLINE
The normative densification of the general principles of international law
The example of the principle of uti possidetis
The general principles of international law stem from a double uncertainty. Their origin is mysterious, their independence is disputed with regard to custom. Uti possidetis constitutes a topical illustration. Examination of its consolidation as a norm of international law is instructive with regard to the idiosyncrasies of its process of normative densification and the theory of the sources. Its recognition by the ICJ as a general principle of international law based primarily on its stabilising functions has not put an end to the questions. Just like its suppletory nature, its relationship with the principle of self-determination remains problematic as it is subject to misunderstanding. The justiciability of uti possidetis enables it to continue to extend its normative densification; each time it is used as a rule for resolving territorial disputes, the international judge refines the legal regime.
Julien CAZALA
Attempts at normative densification in public international law.
The example of the activity of organs of control in the field of human rights
The instruments relating to the protection of human rights place great importance on soft law statements, in other words devoid of any binding force on the parties. Yet it is not uncommon for the behaviour of states, with regard to these statements, to be the subject of a follow-up, monitoring or control mechanism. These procedures are not intended to denounce violations, but to stimulate states in the proper execution of their commitments. It is then a question of finding out how these various bodies may be tempted in the exercise of their missions to carry out normative densification of these statements in order to impose obligations on states from non-binding statements. This attempt takes two routes. It is either to affirm the existence of an obligation or to affirm the binding nature of the observation made by the monitoring body. In both cases, it is nevertheless difficult to speak of the changing quality of the statement. These bodies have not been empowered to impose an obligation to comply when this is missing. Hence it will be for the most part to turn to unwritten sources of international law to assert that a non-binding written statement has a binding aspect in the moral or political dimension.
Bernard HAFTEL
Normative de-densification in an area of general relativity.
The example of mandatory provisions in private international law
Counter to the findings from the study of domestic law, private international law reveals a phenomenon of normative de-densification that is particularly visible in the presence of mandatory provisions. This phenomenon of the diminution of the normative force of rules of law is first and foremost the result of a state, peculiar to private international law: The diversity of legal orders in the world, which allows individuals to elude, to some extent, the organs of a given legal order and, as a result, the rules that this legal order considers applicable, albeit mandatory in principle. However, contemporary private international law also reflects a significant evolution, accompanying this state of relativity through an active process of normative de-densification, the legal order accepting in this case to set aside certain provisions, that are normally mandatory, in order to promote legal certainty and international harmony of solutions.
Gwenhaël LE BRETON-SAMPER
The normative densification of UNCITRAL model laws on arbitration and conciliation in international trade law
The normative densification of UNCITRAL model laws on arbitration and conciliation in international trade law follows a two-step process, the inspiration and the incorporation of these model laws into national legal systems. At each stage of the process, the densification of these norms is the result of state action. At the inspiration stage, the state action is the cause of the normative densification of these model laws from the moment the states choose to draw on these norms. At the incorporation stage, normative densification is also based on state action. But, in this case, states do not limit themselves to referring to these norms and take up their content as is. Through the study of this process, it appears that the normative densification of these model laws maintains a link with the quality of these norms, and this quality is judged in the light of the aim pursued by the parties to the dispute when they choose the path of arbitration or conciliation: Using a procedure for resolving disputes, either judicial or amicable, that is effective and takes place outside state courts. Because, the more the states transpose as is the content of UNCITRAL model laws into national law, the more the normative densification of these model laws is increased, which suggests that the states consider that these model laws are good norms to ensure the effectiveness of arbitration and conciliation procedures, while limiting or avoiding the intervention of the courts.
Séverine MENÉTREY and Jean-Baptiste RACINE
The normative densification of the lex mercatoria
In spite of criticism regarding the inadequacy of its content and the excessive flexibility of its methods, the lex mercatoria continues to be enriched in more or less “spontaneous” fashion. The very content of the lex mercatoria has been densified through the development of learned law and the recodification of living law. Over and above the densification of the very substance of the lex mercatoria, its structure is marked by the evolution of its methods. This dual material and methodological process of densification is accompanied by a constitutive and “densifying” doctrinal discourse.
Sidy Alpha NDIAYE
Normative densification in public international law:The example of the resolutions of the Security Council
The normativity of resolutions of the Security Council is not disputed in international law. What is revolutionary is the resulting process of the renewal of the international context that has led to the resolutions of the Security Council taking on highly superior normativity. They have reached a stage in the field of their normativity in that they affect areas that were hitherto inaccessible. More and more they concern traditionally conventional subjects. In this way, the resolutions of the Council are not only intended just to govern specific situations, as they should normally do, but are more and more general. In so doing, normative densification refers to the process of transformation of the scope of the normativity of resolutions of the Security Council. This evolution marks the transition from localised, temporary and present normativity to a general and prospective normativity. In the hypothesis in question, the term refers to the process of accretion, not quantitative but in its extent, impact and scope, of the normative production of the Security Council, which acts like an international legislator.
European law
Romain BOFFA
The normative densification of decisions of the European Court of Human Rights
The study of the normative densification of decisions of the European Court of Human Rights reveals an increase in the scope of its decisions. In the past, the decisions bore the seal of relative authority of a matter that had been judged and were reduced to a pure declaration of violation, but now they contain a true norm that is liable to be imposed on states, whether or not they were party to the dispute before the Court. Such a process is all the more interesting to study as such densification in not based on any text. Analysis shows that it is basically the repetition of national solutions, requests and condemnations that lies at the heart of the normative densification of decisions of the European Court of Human Rights, in the same way as the belief in their binding nature. Finally, the recognition of the authority of the jurisprudence of the Court marks the emergence of a new form of custom, a European custom of human rights in Europe.
Anastasia ILIOPOULOU-PENOT
The normative densification of the Charter of fundamental rights of the European Union
The treaty of Lisbon, which came into force on 1st December 2009, confers on the Charter of fundamental rights of the European Union the binding nature that was refused during the Nice summit in December 2000. This “conquest” of the legal value is the result of a process by which the European institutions (the Commission in particular) were able to place the Charter at the heart of their discourse and their practice. The strategy of the political institutions and the determination of the Court of Justice to reveal the legal potential of the Charter are also proving to be crucial in the post-Lisbon era. The objective is now to establish the constitutional authority of the Charter. The process of its normative densification is still ongoing.
Carine LAURENT-BOUTOT
Normative circulation:a vector of normative densification of human rights
Human rights are enshrined in a multitude of national and international texts. They are also interpreted by various jurisdictions and supranational supervisory bodies to ensure their compliance. In all likelihood, the resulting normative proliferation marks the origin of a process of normative densification of these fundamental rights. This process could have continued in an uncontrolled manner if the interpreters had not enabled the provisions of the texts that protect human rights, thus enriched with their interpretations, to travel to the heart of the various legal orders. This image, presented using the normal terminology of legal discourse, may be more judiciously portrayed in terms of normative circulation. Now, by opening up the legal orders, normative circulation becomes a vector of normative densification. More exactly, it guides the process of normative densification towards the substantial enrichment of human rights, whose authority is also reinforced. The jurisprudence of the European Court in relation to the right for respect of private and family life is a fair indicator of the effects produced by normative circulation.
Criminal law
Jacques LEROY
Defence and illustration of normative densification in criminal matters:
the legal regime of police custody
When normative densification is applied to police custody, it takes three complementary and successive paths: densification beforehand through incentives, thanks to the jurisprudence of the European Court of Human Rights, followed by central densification by way of authority as a result of legislative action, and finally densification afterwards through the normative interpretation by the Constitutional Council.
Labour law
Benoît GÉNIAUT
Normative densification and juridification.The example of labour relations
By reintroducing the normative dimension of the law within the phenomenon of “juridification of labour relations”, the concept of normative densification makes it possible both to clarify the meaning and to define its limits. The process of normative densification can thus be understood as an amplification of the scope of the relations covered by the law, a tightening of the meshes of the law as its content is enriched, i.e. it becomes more specific and more diversified. This process faces three limits: normalisation – “the norm that distorts” -, ineffectiveness – “too many norms kill the norm” and indecidability – “the norm claims to govern everything, but does it have an answer for everything?” »
Farida KHODRI
The normative densification of the principle of equality of treatment
This article describes the shaping of a principle by “densification”: The principle of equality of treatment in labour law. It shows how, under the “pressure” of Community law and constitutional law, the Court of Cassation has led to the acceptance of this principle which not expressly established by any French legislation. It also shows how this process of “normative densification”, which is both formal (a singular process of emergence through changes in citations coupled with constitutive terminology) and substantive (affecting the content of the principle as well as its normative influence), affects the very nature of the principle which has evolved from an instrument intended to restrict the power of the employer into a technically independent true principle and rule intended to govern social relations of work in a constructive manner.
Constitutional law
Nicolas HAUPAIS
Political logics at work in constitutional normative densification
Normative densification in the constitutional field has many aspects. The notion of written Constitution does not appear to be consubstantial with the concept of the state, organised for a very long period with very little institutionalisation. Its emergence corresponds to very easily identifiable political objectives, enshrined in liberal philosophy. It is therefore the very concept of Constitution that is densified, in its substance and in its methods of control. This same political preoccupation is reflected in the other aspects of densification: “change of level” of a domain that acquires constitutional protection, intensification of the normative force of provisions contained in the constitutional text.
Administrative law
François PRIET
From normative densification to de-densification.
Remarks on the developments in French urban planning law
Normative densification may serve to explain both how urban planning law is shaped and its past or future development. As a process, normative densification may be pre- or post-normative, depending on whether the norm is merely in preparation or is part of the official legal norms, i.e. formulated, formal. In both cases, the aim is to achieve greater effectiveness of public policies, as well as greater legal certainty. Normative densification in the field of urban planning raises questions about its possible or necessary limits: it is not systematic, and there may be a reverse phenomenon of normative de-densification which raises many questions about its appropriateness and scope.
Pierre SERRAND
Normative densification and the administrative judge
The strengthening of the rules imposed on the Administration comes not only from texts. It is also the work of the administrative judge. This occurs when the judge creates a new rule or interprets an existing rule. But it also occurs when the judge augments his control over the actions of the Administration inasmuch as this strengthening of the control limits the freedom of the Administration by overseeing its action. Normative densification then appears, not through the intervention of an authority normally empowered to create legal norms (legislator, regulatory authority) but as a result of an authority that is supposed to apply existing law. This normative densification thus takes place in the opposite way to what is most often observed, since it comes from the bottom rather than the top.
Wojciech ZAGORSKI
The judge, excess of power and normative densification
Amid the growing normative disorder, it is difficult to overestimate the influence of circulars on administrative practice. This influence may be studied using the concept of normative densification. Firstly, it shows itself through a process of normative reinforcement: the circular, enacted by the hierarchical superior of its recipients, increases the normative force of the measure it conveys. Secondly, it contributes at the same time to the process of normative creation. Creating tangible norms first, because the circular oversees the enactment of individual decisions. Also creating abstract norms, because, under the guise of the legal interpretation, the circular sometimes conveys an original regulation. These phenomena threaten the legality and transparency of the administrative action. We shall see how they are controlled by the judge.
Private law and civil law
Aline CHEYNET DE BEAUPRÉ
Normative densification, a process of legal construction concerning housing
Civil law is apparently not very conducive to the identification of normative densification phenomena. Yet the “question of housing” seems to reveal the existence of a favourable breeding ground. Housing is associated, more or less directly, and in more than one way, with the right of ownership, a centuries-old institution. If housing regulations are extremely numerous, there is, strictly speaking, no “housing law". In the same way, the recognition of a high level of protection of ownership makes it possible to speak of a “right of ownership”; housing, for its part, has in recent years entered the category of “rights of”, in particular through the latest regulations concerning the “legally enforceable right to housing”. Both from a quantitative point of view (multiplicity and heterogeneity of the rules applicable to or relating to housing) and from a qualitative point of view (consecration of a constitutional objective), housing reveals the existence of a veritable phenomenon of normative densification in a field of law where such processes are not common.
Stéphane GERRY-VERNIÈRES
The normative densification of professional norms
Professional norms follow a process of normative densification which manifests itself in two ways. On the one hand, the densification of professional norms is due to the extension of their field of action. Specifically, professional norms occupy the two main sectors, ethical and technical, of professional activity while expanding to enter more and more specific situations. On the other hand, the densification of professional norms comes from the intensification of their normative force. It is characterised both by the incorporation of professional norms in state sources and their reception by legal actors. As a result of this double action, professional norms gain a growing place and force in the legal order. The phenomenon is so rooted in the legal system that it seems inevitable. Consequently, it must be placed within guidelines so as not to be a source of unfair law.
Christophe LACHIÈZE
Normative densification around the consumer.Reflection on the relationship of consumer law and tourism law
The normative densification around the consumer may be understood as a process of strengthening the norms that protect the consumer. Tourism law appears at first sight to feed this process of normative densification by providing specific protection for the tourist consumer. But on closer examination, it may be noted that tourism law also reflects a certain concern to protect industry professionals, which sometimes leads it to oust certain rules of consumer law. Tourism law could thus spark a movement of normative “de-densification” around the consumer.
Marie-Daphné PERRIN
Normative densification through civil judicial practice
Is it possible that normative densification, that is to say completing certain rules to make them more efficient or more in line with the interests of those to whom they are meant to apply, or the increase in the number of rules result from civil judicial practice ? Numerous examples make it possible to answer this question in the affirmative. The participants in the trial, court officers, such as lawyers and ushers but also and especially the judge, are at the initiative of procedural mechanisms, in the sole interest of the litigant and the observance of the guiding principles of the civil trial. Without being able to enumerate and examine all of these practices which are intended to clarify an existing but in complete text with regard to reality or even to create a mechanism ex nihilo, this study is intended to show that these practices play a part in normative densification because they have been sanctioned by decisions of the Court of Cassation which have not been challenged or because texts have given them a legal or regulatory existence with its accompanying force.
Katsumi YOSHIDA
Normative densification and de-densification in Japanese civil law :
A reflection on land ownership and legal marriage
In the two areas under examination, namely the control of land ownership and family law in Japan, we note a common phenomenon : The emergence of new norms. This same phenomenon appears, on the one hand, in the field of land ownership as normative densification and, on the other hand, in the field of family law as normative de-densification . In the first case, the norms were not sufficiently robust. Moreover, there were not many of them. New norms would fill this gap and lead to normative densification. In the second case, a strong state norm already existed, legal marriage. The emergence of new norms then signified the relativisation of legal marriage and led to normative densification. The same phenomena had opposing consequences as a result of the disparity of the normative structure as a whole.
Law of obligations
Damien CHENU
Infra-contractual normative densification
Most isolated signs of infra-contractual normative densification are well known but largely unknown as being part of a process. Yet, it cannot be denied that over time, the contractual clause has attracted increasing but dissipated attention. Considered individually, the process of infra-contractual normative densification feeds on these various signs. The same applies to theories in which certain clauses come under a different regime to that of the contract, notably during its execution or termination. Normative densification is then endogenous, since the clauses gain in force while remaining subject to the contract that bears them. On the other hand, the clauses can become independent, which will enable them to withstand the possible ineffectiveness of the contract. Densification is then exogenous, since such clauses should be considered as veritable agreements.
Véronique CHÉRITAT
Normative densification of the real estate deed of sale
Normative densification of the real estate deed of sale has two meanings. The first highlights the increased quantity of clauses inserted in the deed, it is quantitative densification. The second reveals the increased quality of the deed, and in this case it is qualitative densification. Taking place one after the other, these two occurrences reveal a genuine process of densification of the deed of sale, because if quantitative densification marks the faculty of the contract to adapt to the increasing complexification of our society, qualitative densification provides greater contractual protection that is essential to the permanence and finally to the normative force of the contract in question. Normative densification therefore, in the particular context of the real estate deed of sale, goes hand in hand with the notion of normative force, as these two phenomena have a causal relationship; but it is not normative force as in the traditional sense of a force of compulsion and obligation. While quantitative densification is a force of adaptation, qualitative densification, in turn, reveals a force to protect and ensure the continued existence of the real estate deed of sale.
Geneviève HELLERINGER
The growing empire of contractual clauses :an illustration normative densification ?
The evolution of the clauses of the contract reveals “squared” normative densification. On the one hand, the contractual clauses are more concentrated within the contract : resulting from contractual practice and its internationalisation, this quantitative mutation leads, by addition, to the strengthening of the role of the clauses in the expression of the contractual norms. On the other hand, positive law recognises a frequently heightened binding force of the various clauses, expressing renewed respect for freedom of contract that the infatuation for the clauses could however make fragile. The double normative densification could ultimately be the victim of its own force.
Stéphanie MAUCLAIR
The normative densification of a practice.The example of independent guarantees
Normative densification is a process of captation of the real by the law. At work in the field of independent guarantees, it appears through an extension of this practice, followed by its jurisprudential and legal recognition, accompanies by an appropriate judicial regime. But the example of independent guarantees also makes it possible to highlight the limits of the densification process. Because it is not only a question of accepting a practice in the legal order : It also tends to oversee it. This monitoring process results in a degree of rigidity which makes the practice in question lose its appeal. The independent guarantee has thus become less flexible, leading exponents to turn to other protection mechanisms. In this respect, a phenomenon of “de-densification” has replaced the process of densification.
Mustapha MEKKI
The normative densification of the contract
In contractual matters, whatever the contract has gained in normative density, it appears to have lost in normative intensity. This densification is reflected by an increase in the contractual content and a rise in the normative effects of the contract. However, this densification has led to a normative dilution of the contract which raises questions about its future.
Olivia SABARD
Vicarious liabilityBetween normative densification and de-densification
Vicarious liability oscillates between normative densification and normative de-densification. On the one hand, the regime of vicarious liability, in becoming stricter, has got denser. On the other hand, the concept of vicarious liability, in becoming evanescent, has got less dense. This double movement, highlighted through the concepts of normative densification and de-densification, questions the meaning of the evolution of vicarious liability.
Cyril SINTEZ
Normative densification of liability for the actions of things
The study of the liability of things reveals a process of normative densification. It has emerged under the mutual influence of the doctrine, the judge and the legislator, all three being overdetermined by the social need of compensation for a new type of accident. The construction of liability for the action of things is thus guided by values and determined by the social context. Its progress, with identical stages occurring for work-related accidents and traffic accidents, provides the final proof of a process at work in which liability for the action of things becomes denser through an accumulation of legal and non-legal normativity which is inscribed in law through the use of exclusively formal channels : an article of the civil code reinterpreted and specifically tailored new laws. In order to achieve the result of a general principle of judicial responsibility and several special legal regimes, we find that the study of law being shaped by values influenced by things and science shakes the fundamentals of the normal science of law, which remain positivist.
Insurance law
Katja SONTAG
The administrative contract of insurance, an approach through normative densification.
It is proposed to observe a “micro-judicial” occurrence of normative densification (the normative densification of the administrative contact of insurance), which could illustrate a hypothesis of “densification through hybridisation” of an object, “transjudicial” by hypothesis. In this case, normative densification is divided temporally in two stages. The first, which consists of an accumulation of norms from private and public law from different rationalities, being the condition of the second, which results in semantic change of the category being analysed.
Business and company law
Nathalie DION
Normative densification of ethical charters (or the unveiling of their hidden side)
The process of normative densification of ethical charters is characterised by two successive stages. The first stage, that of their normative emergence, emphasises the awareness instilled by ethical charters but also their possible instrumentalisation. The second stage, that of the intensification of the normative force of ethical charters, shows their effect of compression (through constraint) and their toughening (by the implementation of sanctions). Linking the process of normative densification to ethical charters therefore leads to observing their occurrence from a fresh and critical perspective. Normative densification then acts as a revealing agent that makes it possible to understand, with refined awareness, the complexity of the changes of the law like those of time.
Géraldine GOFFAUX CALLEBAUT
Normative densification and de-densification in Japanese company law :
Company law is a branch of law affected by the phenomenon of normative densification, the densification being both quantitative and qualitative. But the subject is also affected by the opposite phenomenon of de-densification. These two movements combine with other movements which modify the structure of the subject. The study of all these movements does not reveal any overall coherence. Therefore, to consider normative densification as a process, in the sense of a group of organised phenomena, seems difficult in this branch of law.
Véronique MARTINEAU-BOURGNINAUD
Normative densification and business ethics
Business ethics, a soft subject that makes recommendations more than it issues orders, lends itself readily to the observation of normative densification in both its qualitative and quantitative aspects. Driven by a normative force, business ethics aspires to become a law and disguises itself by cladding itself in codes. Its formalisation and judicialisation make it compatible with law. Zones of permeability then appear between the two subjects which will influence one another, with business ethics sometimes the subject of normative densification and sometimes a factor in the process.
Catherine VINCENT
The normative densifications of directive 88/361/EC of 24 June 1988
Observing the normative densifications of the European directive of 24 June 1988 on the free movement of capital is very instructive. It shows to what extent it may be a protean phenomenon. In this case, the densification relates to both the form and the content of a norm. Through its effects it may be described as statutory, formal, functional or material and through its causes as accessory or instrumentalist. Like soft law, it enables the law, as a dynamic entity, to adapt efficiently and quickly, constantly evolving by moving away from the classic terminology of legal rules.
Environmental law
Caroline BARDOUL
The normative densification of sustainable development
In the literal sense, densification implies “an increase in density”. As for normative densification, it underlies an increase in the density of the norm, i.e. making its definition more precise and strengthening its binding force. Sustainable development resulted from the international conference which took place in Rio in 1992. Originally, it was designed both as a principle and as a concept with variable content. Its definition was particularly vague and imprecise. At that stage it was only slightly prescriptive or indeed not at all. Since then, its definition has become more precise, more dense. However, it will never be possible to determine this definition in a definitive manner. Indeed, if that were the case, it would be tantamount to denying the very essence of sustainable development which must be adapted to the diversity of regions and economic activities. On the other hand, as a result of sustainable development now being more clearly defined, it has become more important, its normativity has strengthened greatly and this is proving positive. Nowadays, sustainable development is a standard both for the legislator and the judge. Sustainable development is now sufficiently dense for it to be prescriptive yet it has not become immovable. Sustainable development is thus a fine example of the “right balance” of normative densification.
Mathilde BOUTONNET
Normative densification of environmental law.From the normative phenomenon to a mode of legal regulation
Environmental law is a veritable test laboratory of normative densification. An increasing number of norms occupy the same normative space, arising from the evolution of the substance and the normative forms. The extension of the subject and the refinement of the purpose of environmental law prove to be inextricably linked to the diversification and transformation of the norms. As such, normative densification is more than just an observable phenomenon. It is a mode of legal regulation.
Aude-Solveig EPSTEIN
The normative densification of the right of access to environmental information
When viewed through the prism of the right of access to environmental information, normative densification appears as a multidimensional process of scaling the ladder of normativity (vertical normative densification) and extending its field of application (horizontal normative densification). While these two movements may strengthen one another, their interaction may also be avoided. The force of the right established at the top of the pyramid of norms may be explicitly limited, so as to curb the horizontal ramifications. Conversely, the horizontal dissemination of the right may occur without the question of its force being settled. The contribution of normative densification then becomes clear. In order to contain the effects, it is necessary to go back to the substance and the functions of the accepted right. Methodologically, normative densification thus calls for a perspective that is more teleological than respectful of boundaries between branches of law. Therefore, normative densification makes it possible to show the unity of legal phenomena that are seemingly disparate and uncoordinated.
Adélie POMADE
Internormativity and normative densification :connection or separation ?Avenues for reflection in environmental law
Normative densification and internormativity are currently of particular importance in human and social sciences. If the meaning of the latter is fairly clear, the former deserves to be given our full attention. In view of their close relationship, it is possible to produce a definition of normative densification and to suggest that it highlights a proliferation of non-legal norms and the intensification of the dialogue between the actors involved in the creation of an environmental legal norm. Its close links with the phenomenon of internormativity enable it to be considered not as an anarchic situation but rather as organised.
INTERNET LAW
Lêmy DUONG GODEFROY
Normative densification and Internet
Normative densification in relation to Internet appears as a process aimed at the concentration of norms. This concentration is designed to extract the essence of the norms from the mass of norms. The concentration must be carried out both at the formal level by tightening the mesh of the network of sources and at the substantial level by focusing on framing principial norms. Normative densification can then be a factor in the development of normative force.
RISK LAW
Pierre-Yves CHARPENTIER
Normative densification of risk analysis
Risk analysis, which first appeared in the field of potentially dangerous activities, has expanded enormously. Its development, often linked to the occurrence of major disasters, has been accompanied by the enrichment of its content and its scope, a veritable process of qualitative densification that gives it the standing of a norm. The extension and gradual enlargement of its scope and its field of application, a process of quantitative densification, have enabled it to be present today in many areas of human activity and to become the indispensable norm in risk management.
HEALTH CARE LAW
Isabelle BEAUJEAN
Normative densification in patients’ rights.A protean process
The search for normative densification leads to observing how law is constructed and to the conclusion that there seems to be not just one normative densification but several, in line with the very definition of the general concept of densification, depending on the means used during the development of the law. Accepting and going beyond the initial contradictions of the definition, it reveals the richness and inventiveness at work as the law develops and operates. Patients’ rights, an area where there has been much activity recently, offers a very wide range of examples of normative densification as a process. The findings presented make it possible to attempt to draw up a definition.
RURAL LAW
Sylvie LEBRETON-DERRIEN
Reflections on the normative densification of rural law
The normative process launched in rural law, with a view to its modernisation, pertains to the intuitive idea of densification, i.e. a quantitative and qualitative increase of the norms. Thus, through the example of normative production, both legislative and contractual, these reflections highlight phenomena of codification, complexification, perfection and interpenetration of the norms. If the normative densification of rural law proves to be a reality, reflection mat begin as to its appreciation : whereas the densification of the legislative norm is subject to disapproval, that of the contractual norm may meet with approval. Therefore, normative densification could find meaning, appeal and justification in the intensification of the normative force of rural law and contribute to this law being better received.
MANAGEMENT SCIENCE
Nathalie DUBOST
Normative densification and legitimacy.The example of assessment in the social and medico-social sector
Starting with the premise that normative densification is founded on the ability to make a norm a reality both in time and space, with points of reference which are not uniform but rather homogeneous for all the actors involved in implementing the norm, we suggest using the concept of legitimacy as a factor to encourage this process. By using the typology of legitimacy proposed by Suchman, we show that the transition from regulatory legitimacy to moral and then cognitive legitimacy reflects the increasing densification of the norm. In order to illustrate this premise, we analyse the assessment of the practices of establishments and services in the social and medico-social sectors which were introduced in the law of 2 January 2002; it seems premature to talk of densification given the difficulties in reaching moral legitimacy, and moreover is cognitive.
MULTIDISCIPLINARITY
Labour law and management science
Dominique BESSIRE, Emmanuelle MAZUYER
Corporate social responsibilityThe paradoxes of normative densification
The term “normative densification” seems able to refer to two distinct meanings, but which are not necessarily exclusive : formal “on the surface” densification, of an essentially quantitative nature and densification “in substance” of a more qualitative nature. We show that the “on the surface” densification observed in the field of corporate social responsibility (CSR) tends to impede densification “in substance”. We try to resolve this paradox by showing, on the one hand, that it originates in the very definition of CSR (its voluntary nature or not) and, on the other hand, that it could herald new ways to regulate contemporary capitalism.
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LE PROCESSUS DE DENSIFICATION NORMATIVE
EN DROIT ET PAR-DELÀ LE DROIT
Catherine THIBIERGE
Professeur à l’université d’Orléans
De l’inflation législative à la densification normative
I. LA DENSIFICATION NORMATIVE EN DROIT, UN PROCESSUS CRÉATEUR DE NORMATIVITÉ
A. Dans sa fonction, un processus normateur
1) Une illustration de densification normative « totale »
2) La densification normative, un révélateur de la plasticité de la norme
B. Dans sa direction, un processus de croissance de la normativité
1) Les niveaux de manifestation du processus
2) Les strates de définition du processus
3) Les étapes d’évolution du processus
4) L’ambivalence du processus
II. LA DENSIFICATION NORMATIVE PAR-DELÀ LE DROIT, UN PROCESSUS À L’ŒUVRE DANS TOUTE LA SOCIÉTÉ ?
Première hypothèse - Le besoin d’outils conceptuels transversaux pour penser la densification normative par-delà le droit
1) Une compréhension plurielle et unitaire de la norme
2) Des acceptions transversales de la normativité
3) L’identification de « marqueurs » de densification normative
Deuxième hypothèse - La densification normative, un phénomène sociétal global
1) La densification normative des normes techniques
2) La densification des « normativités sans normes »
Troisième hypothèse - La densification normative, une voie de déshumanisation
1) Caricature de la fonction de direction des conduites : les « rails normatifs »
2) Démesure de la fonction de mesure : l’exemple de l’évaluation
3) Densification normative et « société de contrôle »
Quatrième hypothèse - La densification normative, une interpellation pour le droit
1) La densification normative, facteur de mutation du droit
2) La densification normative, vecteur de relativisation du droit
3) La densification normative, révélateur du droit comme « normativité des normativités » ?
Cinquième hypothèse - La densification des normativités, un unique processus
Fig. 1 - De l’inflation législative à la densification normative
Fig. 2 - La densification normative, un processus normateur : illustration
Fig. 3 - La densification normative, un processus polarisé
Fig. 4 - Objets de densification normative
Fig. 5 - Définitions de la densification normative
Fig. 6 - La densification normative, un processus d’évolution de la normativité
Fig. 7 - Déclinaisons de la norme comme modèle
Fig. 8 - Les marqueurs de densification normative
Fig. 9 - La densification des normativités, un unique processus ?
« Nous sommes entrés dans un type de société
où le pouvoir de la loi est en train non pas de régresser,
mais de s’intégrer à un pouvoir beaucoup plus général :
celui de la norme. Ce qui implique un système
de surveillance, de contrôle tout autre. »
Michel Foucault, Dits et écrits, Gallimard, 1994, p. 75.
Partis d’une expression inusitée sur un thème jusqu’alors inexploré, nous voici au seuil de la conclusion de ce livre en présence d’un objet juridique désormais identifié dans ses multiples facettes ; il demeure encore complexe[1] et pluriel. Notre vœu est qu’après la lecture de cette conclusion, le lecteur ait pu non seulement se faire une idée simple et unitaire de ce que recouvre la densification normative, mais qu’en outre il y décèle la force d’une évidence qui n’attendait qu’un effort doctrinal collectif pour se révéler.
Ce qui peut aider les juristes à se familiariser avec la densification normative, c’est de l’inscrire dans une filiation avec un thème qu’ils connaissent bien et ce, depuis plus de trois décennies, celui de l’inflation législative. Même si la seule attention terminologique permet d’emblée de pressentir que la densification normative recouvre bien plus que l’inflation législative.
De l’inflation législative à la densification normative. Toutes deux désignent un phénomène d’évolution de la normativité en droit. Mais entre les deux, il y a plus qu’un pas, un véritable saut, quantitatif, qualitatif, et même un saut par-delà le droit !
D’abord mise en mots par le doyen Savatier[2], puis développée par le doyen Carbonnier[3], l’inflation législative aura marqué le dernier tiers du XXe siècle. Mais, en ce début de XXIe siècle, elle ne suffit plus à rendre compte de l’évolution normative en droit. Non que la tendance à la multiplication exponentielle des lois se soit inversée, bien au contraire, mais parce que le mouvement a pris désormais une tout autre ampleur. C’est précisément ce que la densification normative donne à voir : elle constitue en effet un phénomène plus large dans son objet – car elle ne concerne pas les seules lois, fussent-elles comprises au sens matériel, mais l’ensemble des normes juridiques –, et plus riche dans sa nature – quantitativement mais aussi qualitativement.
D’une part, l’inflation législative ne constitue que l’un des aspects – quantitatif et formel – de la densification normative, qui s’avère quantitativement plus inclusive : elle désigne non seulement plus de lois, de décrets, d’arrêtés[4] et de règlements européens et directives certes, mais, par-delà, plus de normes juridiques – nées d’un nombre de sources de droit en croissance exponentielle[5] –, parmi lesquellesbeaucoup plus de normes de soft law, issues de « petites sources »[6] non contraignantes du droit – avis, recommandations, circulaires, instructions, résolutions parlementaires et autres réponses ministérielles et, en droit européen, résolutions, communications, lignes directrices, avis et recommandations… –, autant de normes de droit souple qui, selon le Conseil d’État lui-même[7], font désormais partie intégrante de la normativité juridique contemporaine ; et, par voie de conséquence, toujours plus de « volume normatif »[8], bien au-delà du seul volume législatif.
D’autre part, l’inflation législative ne rend pas compte de la dimension qualitative et substantielle de la densification normative : cette dernière rime en effet aussi avec une extension des domaines saisis par les normes juridiques, avec un contenu normatif plus étoffé et plus précis[9], ou encore avec une force normative accrue[10], mais également avec une complexification normative croissante.
De surcroît, contrairement à l’inflation législative qui présuppose une pluralité de normes, la densification normative peut fort bien ne concerner qu’une seule norme et n’être que qualitative[11].
Fig. 1. De l’inflation législative à la densification normative
Limitée par sa nature – quantitative – et par son objet – législatif –, l’inflation législative ne suffit plus à rendre compte des évolutions normatives contemporaines.Elle en fut cependant annonciatrice, préfigurant l’étape suivante, mise en mots par la densification normative. Notre exploration aurait pu s’achever là, sur le seul terrain du droit ; par leur objet d’étude, les juristes ont une légitimité et un intérêt particuliers à en mettre au jour le processus. Seulement voilà, la densification normative ne concerne pas que le droit, loin s’en faut. Il pourrait bien s’agir aussi d’un phénomène beaucoup plus global qui travaille la société tout entière, reflet de l’explosion des sources de normes de toute nature[12] – et non des seules sources de droit. Peut-être alors, par sa rigueur et sa précision, l’analyse juridique issue des contributions de ce livre pourrait-elle, une fois dépouillée de sa technicité propre, permettre d’appréhender le thème de la densification normative dans sa transversalité. Tel est l’ultime défi que nous tenterons de relever pour parachever cet ouvrage.
Aussi nous proposons-nous d’aborder, pour conclure, non seulement ce que la densification normative a de spécifique en droit comme processus créateur de normativité (I), mais aussi ce qu’elle vient plus généralement dévoiler en tant que phénomène révélateur de la montée en puissance de la normativité globale à l’œuvre dans nos sociétés (II).
I. LA DENSIFICATION NORMATIVE EN DROIT, UN PROCESSUS CRÉATEUR DE NORMATIVITÉ
Créatrice de normativité, la densification normative l’est dans sa fonction (A) et dans sa direction (B).
A. Dans sa fonction, un processus normateur
En tant que processus normateur, c’est-à-dire créateur et transformateur de norme(s), la densification normative donne à voir comment la normativité émerge, se déploie et évolue dans le temps et dans l’espace. Elle permet de saisir dans une continuité l’accès à la normativité, l’entrée en juridicité et la conquête de l’obligatoriété[13]. Plus précisément, la densification normative désigne le processus par lequel la norme prend forme et force (1) et nous révèle ainsi la plasticité de la norme (2).
1) Une illustration de densification normative « totale »
Le principe de précaution fournit un exemple de densification normative particulièrement riche. À elle seule, son histoire en contient presque toutes les facettes mises au jour par les auteurs de ce livre et rassemblées dans la synthèse[14].
Histoire d'une densification. Tout commence en Allemagne, dans les années 1970, où la prise de conscience environnementale puis philosophique en fait émerger l’idée, qui va peu à peu cristalliser en un principe éthique. C’est de densification prénormative, ou du moins préjuridique, qu’il est alors question : la préfiguration de la norme affleure dans les consciences mais ne participe pas encore du droit. À l’occasion de la Déclaration de Rio, en 1992, le principe de précaution devient un principe déclaratoire, de soft law. Norme de droit en devenir, c’est l’amorce d’une densification normative juridique. Repris dans un certain nombre de conventions internationales, d’une part il essaime en une densification normative quantitative et d’autre part il acquiert une obligatoriété, en une densification qualitative, par intensification de sa force normative[15]. Dans le même temps, il conquiert d’autres champs d’application, et de principe international devient un principe « régional » de l’Union européenne par incorporation dans le traité de Maastricht en 1992, puis un principe légal, inséré dans le code rural, à la suite de sa reconnaissance dans la loi du 2 février 1995. Le principe de précaution fait donc durant cette période l’objet d’une densification normative formelle, par conventionnalisation puis par légalisation. Cette étape se poursuit par sa constitutionnalisation en 2005, en une densification normative ascendante, avec la promotion du principe dans la hiérarchie des normes. Parallèlement, du domaine de l’environnement où il est né, il investit le droit de la santé en une densification normative horizontale, par extension de son champ d’application. Peu à peu, de principe d’action politique, il s’élargit en principe d’action et de responsabilité. Il s’agit alors de densification normative substantielle, d’origine jurisprudentielle, par élargissement de ses destinataires, à savoir non seulement les décideurs politiques, mais tous les décideurs voire tous les sujets de droit. Il connaît alors diverses applications par l’administration et par les juges, judiciaires et administratifs, en matière d’antennes-relais, d’OGM et de médicaments, en une densification normative descendante et substantielle, par resserrement du maillage normatif.
Fig. 2. La densification normative, un processus normateur.
Illustration par le principe de précaution
À la fois rapide et progressif, l’ensemble du processus signe une densification normative quantitative, par démultiplication du nombre de textes et d’actes qui expriment ou appliquent le principe de précaution, et une densification qualitative, puisque le principe a gagné en précision et en force normative au fil du processus d’une densification tout autant formelle que substantielle.
Centrifuge et centripète. Dans un double mouvement, il se déploie d’un côté en une densification par expansion, car le principe de précaution se diffuse dans l’espace, à travers les différents ordres juridiques (transnational, international, européen et national), dans plusieurs domaines (environnement, santé, bioéthique) et diverses branches du droit (droit public, droit privé ; droit de l’environnement, droit de la santé, droit de la responsabilité, etc). Ce mouvement centrifuge est contrebalancé, d’un autre côté, par une dynamique centripète, une densification par concentration, par affinement progressif du contenu et de la portée du principe de précaution qui se précise au fil du processus. Par ce double mouvement d’expansion et de concentration se révèle la polarisation du processus de densification normative[16], dont deux images complémentaires rendent compte : celle de la boule de neige qui s’étoffe et s’expanse par accumulation et celle de la taille du diamant, qui s’affine et se précise au fil du processus[17].
Fig. 3. La densification normative, un processus polarisé
2) La densification normative, un révélateur de la plasticité de la norme
Où se trouve la norme ? Dans le déroulement de ce processus de densification, où la « norme » du principe de précaution se trouve-t-elle donc ? Dans un des textes juridiques qui l’énonce ? Mais lequel ? Le premier, celui de la Déclaration de Rio ? Ou bien dans un texte postérieur, doté de force obligatoire ? Mais lequel ? Celui du traité de Maastricht, de la loi Barnier, celui de l’article 5 de la Charte de l’environnement adossée à la Constitution ? À moins qu’il n’y ait autant de principes de précaution que d’instruments qui l’énoncent ? On le constate, l’assimilation de la norme au texte conduit ici à une vision formellement fragmentée de la norme.
Selon une lecture plus fine, la norme se situerait non pas dans le texte lui-même, mais dans le sens donné au texte par l’interprète autorisé. Mais quelle interprétation retenir alors ? Celle du juge administratif, du juge judiciaire ? Celle du juge constitutionnel, du juge européen ? Là encore, il y aurait donc autant d’interprétations que de juges qui appliquent ce principe, sans parler des administrations et collectivités publiques. Plus subtile, cette conception débouche sur une compréhension tout aussi fragmentée de la norme[18].
Cette quête de la norme, au cours de son processus de densification, conduit à un constat troublant : la norme semble impossible à localiser, de manière pertinente, dans une seule expression (énoncé, interprétation, application…). Est-ce à dire que, ne se trouvant nulle part en particulier, elle serait dans tout cela à la fois ?
Une chose est certaine : si une densification normative est possible, c’est que la norme porte en elle la potentialité de se densifier. Par nature, elle est susceptible d’évolution. Cette apparente évidence s’avère riche de conséquences et invite à interroger plus avant la nature de la norme.
Plasticité et ubiquité de la norme. Comme le montre l’exemple du principe de précaution, durant son processus de densification la norme émerge et évolue en se manifestant dans diverses expressions – textes, conventions, interprétations, applications. À travers ces dernières, elle vient à l’existence normative et juridique, se précise, se renforce et « prend corps ». Ce faisant, le processus de densification normative révèle la nature plastique et le caractère parfois non localisable, presque fluide[19], de la norme[20], qui se coule dans toutes ces expressions sans pour autant s’assimiler complètement à aucune. Autrement dit, la norme ne se réduit pas à la forme[21], mais elle prend des formes, se glisse dans des « enveloppes formelles », peut en changer voire en investir plusieurs.
Par conséquent, la densification normative ne peut réellement être saisie qu’en se libérant de l’identification exclusive de la norme à la forme ou au sens qu’elle revêt. La norme déborde le texte qui l’exprime ou le sens que lui donne un juge. Dans un paradoxe qui n’est qu’apparent, densification et plasticité vont de pair. C’est précisément en raison de sa plasticité que la norme s’avère susceptible de se densifier à travers diverses formes.
Ainsi la densification normative engendre et fait évoluer les normes dans une dynamique créatrice qui invite à entrer dans une compréhension processive de la vie des normes et à penser la normativité en mouvement.
B. Dans sa direction, un processus de croissance de la normativité
En tant que processus, la densification normative peut se déployer sur différents niveaux (1), revêtir une définition plus ou moins précise ou large (2) et se dérouler en une succession d’étapes (3) qui augurent sa nature profondément ambivalente (4).
1) Les niveaux de manifestation du processus
La densification normative concerne tous les niveaux d’expression de la normativité, des plus menus objets aux champs les plus vastes.
Au commencement était le germe… À l’origine du processus de densification normative, quelque chose comme un germe, un potentiel propre à se densifier[22] : ce peut être un phénomène, un fait, une manifestation ou une idée, un écrit, bref une émergence quelconque qui, peu à peu ou d’un seul coup, gagne en normativité, autrement dit se constitue en référence et, donc se concrétise, se matérialise davantage, s’intensifie, se renforce, se cristallise, s’enrichit, augmente, s’accroît, se multiplie, s’étend, bref, d’une manière ou d’une autre, monte en puissance, gagne en force, en précision, en volume, en champ, selon mille et un modes possibles[23].…, et se transforme en norme, en norme juridique, en norme juridique obligatoire.
Par sa généralité, le processus de croissance de la normativité peut tout aussi bien concerner une norme particulière qu’un ensemble de normes ou un champ normatif, voire la normativité[24] dans son ensemble.
Fig. 4. Objets de densification normative
Dans son universalité, le processus de densification normative se manifeste à toutes les échelles, de la plus infime à la plus globale.
2) Les strates de définition du processus
Spécifique, synthétique et dialectique. Des descriptions les plus particulières aux acceptions les plus englobantes, la densification normative peut être définie à différents niveaux de précision ou de généralité. En cherchant à en éclairer un aspect spécifique, on peut y voir un processus de multiplication des normes, ou bien un processus d’extension de leur champ d’application, d’accroissement du nombre de leurs destinataires, d’enrichissement de leur contenu, de leur précision, ou bien encore un processus d’intensification de leur force normative. Et même tout cela à la fois. C’est pourquoi, d’une manière plus synthétique rassemblant tous ces aspects particuliers, la densification normative peut se définir comme un processus de croissance de la normativité, autrement dit de « gain de normativité »[25] , de « développement de la fonction de modèle »[26]. Il existe enfin, au niveau le plus englobant, une manière élargie de la définir, comme un « processus d’évolution du droit »[27]. Elle apparaît alors comme un processus dialectique « travaillé par la négativité »[28], c’est-à-dire par son contraire, la « dédensification normative ».
Fig. 5. Définitions de la densification normative
3) Les étapes d’évolution du processus
Le vocabulaire utilisé par les auteurs de cet ouvrage, et plus généralement par les juristes, s’avère un excellent révélateur des étapes d’évolution et, le cas échéant, de dégradation du processus de densification normative.
Du plus au trop… En tant que processus de croissance, le gain de normativité qu’il emporte s’exprime en des termes descriptifs, neutres voire laudatifs, associés à ce « plus de normativité » [29] dont le processus de densification est porteur. Il est alors question de multiplication des normes, d’extension de leur champ, d’intensification de leur force normative, de cristallisation de leur sens, d’enrichissement de leur contenu ou encore d’accroissement de leur précision, autant de signes d’une capacité évolutive et d’une adaptabilité du droit.
Mais il peut venir un temps où le « plus » se transforme en « trop ». La dynamique de densification entre alors en distorsion. Ce n’est plus ici de croissance de la normativité qu’il s’agit, mais bien plutôt d’excroissance. Le processus devient pathologique, et le vocabulaire pour le décrire mute avec lui : la multiplication des normes se transforme en inflation normative, l’extension de leur champ devient prolifération, l’intensification de leur force devient pression sinon oppression, l’enrichissement de leur contenu devient alourdissement, etc., si bien que la dynamique qui anime la densification normative se transforme en un « emballement de la machine normative »[30] et que l’adaptabilité du droit cède le pas à son instabilité.
… et du trop au moins. Tant et si bien que le « trop » peut finir par se convertir en « moins », et le gain de normativité en une perte. Pour exprimer ce stade d’évolution du processus, le vocabulaire mute encore et devient très critique, la prolifération des normes ouvre sur une perte de cohérence, de lisibilité, d’accessibilité du droit, mais aussi sur une perte d’autorité et d’effectivité des lois, donc une perte de force normative – et, pour finir, sur une perte de sens. Bref, une perte de normativité, une perte de puissance, de vitalité de la norme tombant en désuétude ou du système juridique tout entier, qui s’en trouve ralenti et affecté.
Les expressions « désordre normatif », « maquis normatif », « jungle normative », « cacophonie normative » expriment la dimension chaotique de la densification normative[31] parvenue à ce stade de dégradation et illustrée par le fameux « trop de normes tue la norme ».
Croissance, excroissance, décroissance. Dans une progression que le processus de densification normative rend perceptible, la croissance normative, devenue excroissance, entre en décroissance. Les multiples types de densification normative soulignent la complexité du processus d’évolution de la normativité du droit et la coexistence de mouvements opposés. Ainsi, alors que l’évolution de la normativité de la loi est tout en contraste, mêlant dédensification qualitative, liée à sa perte d’autorité, et densification quantitative, liée à l’inflation législative, celle du « droit souple » tout au contraire est en pleine densification normative. Un type de normativité s’essouffle, un autre émerge en un processus de transformation contrasté qui voit coexister densification et dédensification…
Fig. 6. La densification normative, un processus d’évolution de la normativité
Ces stades d’évolution potentiellement très contrastés préfigurent la nature ambivalente du processus de densification normative.
4) L’ambivalence du processus
Ambivalence selon l’objet en voie de densification. De prime abord, les contributions à cet ouvrage en témoignent, la densification normative offre deux visages antagonistes. Lorsqu’elle concerne la juridicisation d’un principe éthique, d’une protection pour les générations futures ou l’affinement d’un droit nouveau, elle apparaît source de bonification du droit et peut susciter l’enthousiasme[32]. Mais lorsque l’on observe ses effets en termes de perte de qualité du droit et de complexification du paysage normatif, le recul critique s’impose.
Ce qui ressort de la synthèse, c’est la forte ambivalence de la densification normative, souvent appréhendée positivement, par les auteurs de cet ouvrage, quand elle concerne une norme seule[33] accédant à la juridicité puis à l’obligatoriété, et en revanche fréquemment critiquée pour les normes au pluriel. À première vue donc, selon l’objet sur lequel elle porte, la densification normative se révélerait tout à fait appréciable ou fort critiquable[34]. De là à en déduire qu’en elle-même elle est neutre, il n’y a qu’un pas qu’une analyse plus approfondie invite à ne pas franchir.
Indémêlables ombres et lumières de la densification normative entrée en distorsion. À y regarder de plus près cependant, la réalité se révèle plus complexe et indémêlable : entre les deux versants, sombre et lumineux, la ligne de crête s’avère bien ténue. Une densification normative a priori bienvenue peut dégénérer en un phénomène indésirable, au point parfois, pour une même norme, de faire coexister d’inextricable manière le meilleur et le pire. Ainsi, la densification normative du principe de précaution, qui permet l’entrée d’une éthique de la responsabilité de l’avenir dans le droit et dans la société en maintenant à notre conscience le souci des générations futures, est, par certains côtés, entrée en distorsion, ce qui peut s’observer de deux manières au moins. En premier lieu dans le discours politique, par détournement du sens premier du principe : certains acteurs politiques l’instrumentalisent en effet, invoquant ce principe pour lutter contre la récidive ou le mariage pour tous. C’est là le signe d’une propension à l’expansion de son champ, qui constitue l’un des marqueurs de densification normative[35], mais c’est surtout le signe d’une distorsion puisque le principe est invoqué complètement hors de son contexte environnemental et sanitaire ; il suffit de lire les textes portant ce principe pour saisir le détournement opéré. En second lieu, la distorsion de la densification normative se manifeste, au niveau des collectivités locales, par un usage coupé de son fondement : le principe de précaution, mal compris, déformé et invoqué à tort et à travers, peut ainsi finir par engendrer une paralysie dans l’action, et conduire parfois à des décisions davantage fondées sur la peur et le souci de se protéger d’éventuels recours, que sur une véritable attention à la portée potentiellement dommageable des actions envisagées.
Le processus de densification normative présente une nature ambivalente. Bienfaits et méfaits s’y trouvent inextricablement mêlés. Pour parvenir à se guider dans son appréciation, il ne suffit donc pas d’observer l’objet qui se densifie, il faut encore prendre en compte l’orientation du processus, être attentif à ses divers effets, et tout particulièrement à ses éventuelles distorsions. C’est dire qu’une opinion par trop tranchée sur la densification normative n’en saisirait qu’un seul côté. Et ce qui est vrai à l’aune d’une seule norme pourrait se vérifier bien plus encore à celle de la densification normative globale[36], à l’échelle de la société tout entière.
Par sa formulation générale et son caratère transversal, le thème de la « densification normative » invite en effet à élargir la réflexion par-delà le droit, pour aborder la question de la densification de la normativité en général.
II. LA DENSIFICATION NORMATIVE PAR-DELÀ LE DROIT, UN PROCESSUS À L’ŒUVRE DANS TOUTE LA SOCIÉTÉ ?
Lorsqu’au cours de cette recherche, j’ai évoqué le thème de la densification normative avec des non-juristes[37] sous l’angle de la montée en puissance non pas d’une seule norme mais des normes en général, l’idée s’est imposée avec force que la conclusion devait assumer d’en élargir l’approche, comme certaines préfaces et contributions l’avaient fait, avec cette question : la densification normative en droit, mise en lumière par cette recherche collective, pourrait-elle permettre de mieux comprendre les mutations de la normativité à l’échelle de la société tout entière ? Voici cinq hypothèses pour tenter d’y répondre et ouvrir notre recherche en direction de ceux, juristes et non-juristes, que toutes les normes intéressent.
Première hypothèse – Le besoin d’outils conceptuels transversaux pour penser la densification normative par-delà le droit
Pour saisir le phénomène de densification normative à l’œuvre dans nos sociétés à une échelle qui englobe et dépasse le droit, il est d’abord nécessaire d’élargir notre conception de la norme (1), car ce sont non seulement les normes juridiques qui en font l’objet et y contribuent, mais toutes sortes de normes. Il convient aussi de préciser ce qu’on entend par « normativité » (2) car, à cette plus large échelle, c’est elle qui se densifie. Il faut enfin identifier des « marqueurs » de densification normative non spécifiquement juridiques et donc transposables au-delà du droit (3).
1) Une compréhension plurielle et unitaire de la norme
Norme, règle et loi. Le moins que l’on puisse dire, c’est que les usages et acceptions de ces trois termes de même que leurs rapports entre eux varient assez fortement d’une discipline à l’autre et au cœur des disciplines, selon les chercheurs.
Ainsi, une partie des juristes utilisent les termes « norme » et « règle » comme des synonymes, et définissent la règle de droit par ses caractères, général, obligatoire, sanctionné et contraignant, à l’instar de la règle légale qui en constitue l’archétype. Pour d’autres, en nombre croissant, le terme « norme » s’entend plus largement, ce qui permet d’inclure dans cette catégorie, outre les règles de droit, des normes de droit souple qui ne présentent pas tous ces caractères, telles que les normes non obligatoires[38].
Un autre usage du terme « norme », plus rare chez les juristes mais usuel dans les autres sciences sociales, consiste, dans le sillage de Foucault, à distinguer voire à opposer norme et loi. Dans cet esprit, l’expression « gouverner par les normes » signifie donc gouverner sans la loi, sans les règles de droit[39], avec des normes non contraignantes. Dans cet usage, les normes sont assimilées notamment aux normes techniques, par opposition aux normes juridiques.
Pluralité des normes. Par-delà ces différents usages, et pour aborder la densification normative à l’échelle de la société, nous avons besoin d’une conception minimale commune de la norme[40], un sens générique du terme susceptible d’inclure, outre les normes juridiques, les normes sociales, les normes de gestion et les normes managériales, les normes techniques, les normes éthiques, les normes professionnelles, les normes déontologiques, les normes disciplinaires, les normes de civilité[41], les normes comptables et financières, etc.
La question ne consiste pas tant ici à se demander ce qui distingue ces normes des normes juridiques, ou, au contraire, si certaines sont de nature juridique[42], ou encore quels rapports elles entretiennent entre elles, mais bien plutôt à s’interroger sur ce qui constitue leur dénominateur commun, sur ce qui fait que toutes sont des normes. C’est à cette condition qu’on pourra aborder la densification normative globale.
Unité de la norme comme modèle. Ce que chacune de ces normes présente de commun avec toutes les autres, c’est le fait de constituer un modèle[43], une référence, un repère pour agir. Cette nature de modèle est inhérente à toutes ces normes. Ainsi compris, le terme « norme » présente l’avantage de fournir un « nom générique » qui permet de les « considérer dans leur ensemble, ou sans spécification »[44], donc sans préjuger de leurs différents caractères.
Ainsi, pour dégager une conception transversale de la norme, il faut renoncer à la définir par ses caractères[45], car ceux-ci varient d’un type de norme à l’autre. Il convient plutôt de remonter à sa nature de modèle. En tant que modèles, les normes peuvent être – plus ou moins – générales, obligatoires, sanctionnées, ou ne pas l’être du tout[46]. Par exemple, la norme technique n’est le plus souvent pas obligatoire ; la norme de management n’est pas nécessairement générale ; la norme éthique n’est pas toujours sanctionnée. Mais la diversité de leurs caractères[47] n’ôte rien à leur nature et fonction communes : toutes constituent des modèles, des références pour agir.
Il peut s’agir de modèles existants, à suivre ou suivis, sans que la césure n’apparaisse radicale entre être et devoir-être : ainsi, dans le processus de densification de la norme spontanée, la répétition d’une habitude (modèle suivi) qui devient pratique puis usage voire coutume (modèle à suivre) marque la transformation, dans un continuum, du sein en sollen[48].
Déclinaisons de la norme comme modèle abstrait ou concret. L’étymologie et l’évolution du terme, de la norma à la norme, viennent révéler qu’en tant que modèle, la norme peut s’entendre comme « type concret ou formule abstraite de ce qui doit être »[49] et qu’elle se décline donc du concret à l’abstrait.
Pour préciser la définition, Lalande en donne une série de synonymes, au premier rang desquels, et au sens le plus élevé, la norme comme « idéal », autrement dit modèle de perfection[50]. À ces hauteurs, la norme voisine avec le canon. Vient ensuite la norme comme « but », objectif à atteindre, direction à suivre, orientation, guide pour agir. Puis, et c’est là son synonyme le plus usité, la norme comme règle[51], incluant notamment loi et principe… Et de la règle à la régularité il n’y a qu’un pas, franchi grâce à l’origine commune de regula. Sur un plan plus concret en effet, la norme est aussi récurrence et régularité, au sens de coutume, d’usage, de pratique, de répétition et de moyenne. En des sens encore plus denses, plus matérialisés du terme, la norme peut être vue comme un instrument – texte, dispositif… – et plus matériellement encore comme un document, comme l’énonce la définition légale de la norme technique[52]. Ainsi comprise comme un objet, elle peut même devenir un bien marchand[53]. Enfin, en un sens très concret, la norme peut encore se tenir dans un simple signe – signalisation, signal[54] –, voire se cacher jusqu’à se fondre dans la matérialité d’un dispositif technique[55].
Dans tous ces sens, du plus abstrait au plus concret, qu’elle soit idéal, but, règle, récurrence, instrument, document ou signe, la norme est toujours un modèle qui se décline à différents niveaux de densité.
Fig. 7. Déclinaisons de la norme comme modèle
Cumul. Loin de s’exclure, plusieurs de ces sens peuvent coexister pour une même norme ou un même type de normes. Ainsi les normes juridiques se déploient-elles sur tout ce spectre, des modèles idéaux des grandes déclarations de droits aux modèles les plus pratiques de la signalisation routière. Quant au principe de précaution pris pour exemple, il constitue dès l’origine tout à la fois une norme-idéal en tant que « principe de sagesse »[56] et une norme-but comme « principe d’anticipation », porteuse d’orientation de l’action. Lorsque le législateur l’énonce et que le juge l’applique, il devient une norme-règle. Dans tous ces sens, du plus abstrait au plus concret, du plus éthique au plus technique, la norme est une, comme référence, repère pour agir. Et c’est notamment sur cette échelle de sens que la densification normative peut s’opérer.
Pour la suite de notre propos, nous entendrons donc la densification normative comme celle des normes de toute nature qui régissent la vie des êtres humains en société, étant précisé, d’une part, que les normes sont appréhendées sous leur sens commun de modèles et, d’autre part, que la densification normative est susceptible de s’opérer à tous les niveaux de l’échelle des sens du mot « norme ».
2) Des acceptions transversales de la normativité
Absence de définition. Si l’on peut s’accorder sur l’idée que la densification normative constitue une densification de la normativité, il peut s’avérer fécond d’interroger aussi le sens de ce terme, d’apparition récente[57], pour mieux saisir ce sur quoi porte le processus de densification. Or, étrangement, le mot « normativité », pourtant au cœur du langage des juristes, ne se trouve défini ni dans les dictionnaires juridiques[58], ni dans les dictionnaires généraux[59], peut-être parce qu’il a longtemps été usuel de comprendre l’adjectif normatif comme un synonyme d’obligatoire[60]. Tant que la normativité se confondait implicitement avec l’obligatoriété, l’intérêt à la définir pouvait sembler ténu.
Lever les confusions. Pour mieux en cerner la signification[61], il peut être de bonne méthode de s’affranchir de quelques confusions possibles. D’abord, et parce que normatif ne signifie pas obligatoire[62], la normativité ne se confond pas avec l’obligatoriété[63]. L’obligatoire est un caractère possible de la norme, parmi d’autres[64]. Il y a plus de trente ans que les travaux de Paul Amselek ont ainsi démontré qu’il existe des modes, autoritaires et non autoritaires, de direction des conduites[65]. Ensuite, tout comme la positivité n’est pas le positivisme, la normativité ne se confond pas non plus avec le normativisme. Le suffixe -isme caractérise un courant doctrinal – le normativisme kelsenien en l’occurrence –, alors que le suffixe -ité désigne une qualité. Enfin, on pourrait ajouter, ce qui va paraître une évidence aux juristes mais peut-être pas à ceux des chercheurs en sciences humaines qui se réfèrent aux travaux de Canguilhem[66], que, par son suffixe -ité, la normativité, contrairement à la densification normative, n’est pas un processus[67].
Les usages du terme en indiquent deux acceptions. Cela précisé, selon que l’on évoque la normativité du droit ou le droit comme normativité, la normativité peut en effet être comprise comme une qualité ou comme un champ.
La normativité comme qualité. En tant que « caractère de ce qui constitue une norme », la normativité renvoie à la qualité de modèle, et plus précisément à la capacité à diriger (orienter, canaliser, encadrer…) et à permettre de mesurer (juger, contrôler, évaluer…)[68]des comportements, des activités, des pratiques, des rapports sociaux, des organisations, des situations, etc. Cette définition réunit la multiplicité des fonctions de la normativité, de direction, d’encadrement, d’orientation, etc., mais aussi de jugement, de contrôle, d’évaluation, etc., et permet ainsi d’appréhender la densification normative dans toute son amplitude.
Ce premier sens technique et précis convient pour une norme au singulier[69] ou pour un type de normes, et cela quelle que soit la nature des normes en cause – juridiques, éthiques, sociales, techniques, managériales, comptables… Il peut aussi permettre de comparer les normativités, d’éclairer leur concurrence et leurs interactions[70], mais aussi de spécifier une normativité par rapport à d’autres[71]. Ainsi, évoquer la normativité du droit ou de la gestion, c’est envisager leur capacité respective à orienter et à mesurer les conduites et les pratiques.
En ce premier sens, la densification normative consiste en la montée en puissance de la normativité, au sens de l’accroissement de la capacité d’une norme à fournir modèle, de la capacité d’un type de normes, de dispositifs, à orienter et mesurer les comportements et activités, et plus largement de la capacité de référence du droit, du management, de l’éthique, etc., c’est-à-direde leur capacité de régulation sociale.
Par extension, la normativité peut également désigner ce qui est porteur de cette qualité de modèle. C’est alors du droit comme normativité qu’il s’agit.
La normativité comme champ. Le terme normativité peut aussi désigner un champ normatif. Ainsi, on évoque le droit, l’éthique, la morale comme des normativités. Dans le même ordre d’idées, il peut aussi renvoyer à un type de normes, comme dans l’évocation des normativités juridiques, éthiques, professionnelles… C’est le sens retenu dans l’expression « multiplicité des normativités »[72] ou dans celle de « normativités concurrentes »[73]. Contrairement au premier sens, plus technique, il s’agit là d’un sens usuel et relâché du terme, ayant plus à voir avec les normes au pluriel qu’avec le normatif dans sa spécificité.
Dans ce second sens, la densification normative désigne la montée en puissance de la normativité par la multiplication des champs normatifs et la diversification des types de normes et des dispositifs normatifs à l’œuvre dans la société.
Afin de pouvoir penser la densification normative à l’échelle de la société, nous disposons d’une compréhension transversale de la norme et de la normativité. Il reste donc à identifier des marqueurs de densification normative utilisables au-delà du droit.
3) L’identification de « marqueurs »[74] de densification normative
Pour vérifier l’existence d’une densification normative, plusieurs paramètres entrent en jeu qui permettent de l’attester et de la spécifier, chacun de ces paramètres exprimant un aspect de cette densification[75], quantitatif ou qualitatif, formel ou substantiel. À eux tous, ils constituent autant de marqueurs de densification normative, entendue comme montée en puissance de la capacité à fournir référence. En voici sept[76], assortis de questions pour identifier et caractériser la densification normative d’une norme, d’un ensemble de normes ou d’un champ tout entier[77].
1. Quelles en sont les sources ? Se sont-elles multipliées, diversifiées ? Sur quelle période ? La multiplication et la diversification des sources constituent un premier marqueur, quantitatif et qualitatif, de densification normative.
2. Quelles formes ont été revêtues au fil du temps[78] ? Observe-t-on un changement d’enveloppes formelles[79], un « changement d’étage » dans la hiérarchie des normes[80] ? La matérialisation dans des formes normatives plus nombreuses, plus affinées, hiérarchiquement plus élevées, fournit un deuxième marqueur, formel, de densification normative, dont la légalisation, la codification et la constitutionnalisation donnent quelques illustrations.
3. Observe-t-on une évolution de la force normative ? Un accroissement de la valeur conférée par les sources ? Une augmentation de la portée exercée sur les destinataires et autres acteurs ? Une élévation de la garantie attachées aux normes concernées ? L’intensification de la force normative[81]fournit un marqueur qualitatif sûr de densification normative. Comme en témoigne l’exemple de la norme de soft law intégrée dans la loi et convertie en une norme dotée de force obligatoire.
4. La signification donnée à la norme a-t-elle évolué ? Son contenu s’est-il étoffé[82] ? Sa précision s’est-elle renforcée ? Son régime s’est-il développé ? Ce quatrième marqueur, qualitatif et substantiel, réside dans l’enrichissement du contenu normatif.
5. Y a-t-il plus de pages dans tel code, plus d’articles dans les lois, plus de clauses dans ce type de contrat, etc. ? L’augmentation du volume normatif, tel est le cinquième marqueur, quantitatif et formel, de densification normative. Ainsi le fait que le code de l’urbanisme ait triplé de volume en vingt ans est-il un signe de densification normative – quantitative – du droit de l’urbanisme, certes insuffisant à lui seul, mais cependant signifiant, et ce d’autant plus qu’il est corrélé à plusieurs des autres paramètres.
6. Le champ couvert s’est-il étendu géographiquement, aux niveaux national, européen, international, et disciplinairement, du droit public au droit privé par exemple, à différentes branches du droit ? Les domaines concernés sont-ils plus nombreux ? De l’environnement à la santé en passant par la bioéthique, la densification normative du principe de précaution nous en a fourni un exemple topique. Des réponses affirmatives à ces questions relatives à l’extension du champ couvert et des domaines concernés révèlent une densification normative à la fois formelle et substantielle, et constituent un marqueur spatial de densification normative.
7. Les destinataires visés, et plus largement les acteurs concernés, sont-ils plus nombreux ? L’accroissement du nombre d’acteurs concernés par la ou les normes étudiées fournit un dernier marqueur quantitatif de densification normative.
Fig. 8. Les marqueurs de densification normative
Diagnostic de densification normative. Sans qu’ils soient tous requis pour attester un processus de densification normative, plus ces paramètres seront nombreux à se cumuler et significatifs dans leur intensité, plus celle-ci sera avérée. À eux tous, ils signent une montée en puissance de la normativité en tant que capacité accrue à fournir référence. Pour diagnostiquer le plus précisément possible une densification normative, il sera utile d’identifier et de qualifier les marqueurs existants – quantitatif, qualitatif, formel, substantiel, spatial… –, d’en mesurer l’intensité, de les mettre en lien et d’observer leur évolution dans le temps. Cette dernière question s’avère essentielle pour caractériser les diverses sortes de densification normative : si certaines peuvent être fulgurantes et totales, comme celle du principe de précaution, d’autres sont plus lentes, progressives, ou plus discontinues[83].
Cette méthode de diagnostic peut être utilisée pour caractériser la densification d’une seule norme – principe, pratique… –, d’un dispositif, et aussi pour comparer des normativités entre elles.
Comparer les normativités et leurs dynamiques de densification. Cet outil d’analyse transversal, comparatif et précis, forgé grâce au travail des contributeurs, pourrait aussi permettre de montrer que toutes les densifications normatives n’empruntent pas les mêmes voies, ne revêtent pas une intensité comparable ni n’atteignent la même ampleur, ou que, au contraire, elles convergent en une même dynamique[84]. En l’occurrence, combiné à une compréhension unifiée de la norme comme modèle et à une acception transversale de normativité comme qualité et comme champ, il peut permettre d’appréhender la densification de la normativité globale à l’œuvre dans nos sociétés[85].
Deuxième hypothèse - La densification normative, un phénomène sociétal global
« Omninormativité ». À en croire l’analyse anthropologique, les sociétés occidentales modernes se caractérisent par un phénomène d’expansion et de multiplication des normativités[86] tout à fait inédit[87]. Que les normes, et pas seulement les normes juridiques, soient de plus en plus présentes et prégnantes semble bien être une observation et un ressenti communément partagés. Mais qu’il s’agisse d’un « phénomène sociétal global », c’est ce que la densification normative donne à réfléchir. Elle invite en effet à mettre en lien et à subsumer des phénomènes que le cloisonnement disciplinaire conduit à envisager séparément. L’hypothèse est que nos sociétés connaissent un phénomène global de densification des normes et de la normativité, autrement dit une montée en puissance de ce qui régit les activités humaines et les comportements sociaux, et que ce phénomène déborde très largement le champ du droit.
Par-delà les normes juridiques et les traditionnelles normes religieuses, morales, de mœurs, de politesse et autres normes sociales évoquées dans les manuels d’introduction au droit, de nombreux autres types de normes font aujourd’hui partie du paysage normatif quotidien : normes éthiques, déontologiques et disciplinaires, règles de l’art et normes techniques – normes de qualité, de sécurité, d’hygiène… –, normes de gestion et normes managériales, normes professionnelles, normes comptables et financières, normes de civilité[88]…, leur liste ne cesse de s’étoffer[89] en un phénomène de prolifération et d’ominiprésence que l’on pourrait qualifier d’« omninormativité »[90] : la norme est partout et régit tout[91]. Encore ne s’agit-il que des normes explicites, celles qui se présentent comme telles. Auxquelles il y a lieu d’ajouter les normes cachées, car de plus en plus souvent la normativité avance aussi masquée.
Dans l’espace de cette conclusion, il ne saurait être question, si tant est que cela soit possible, de répertorier et de développer toutes les densifications normatives actuellement à l’œuvre à l’échelle de la société[92] tout entière, mais il s’agit d’en donner quelques illustrations significatives, afin de nourrir l’hypothèse d’un phénomène sociétal global de densification normative. La montée en puissance de la normalisation en témoigne, corrélée à celle des normes de gestion et de management (1), ainsi celle des « normativités sans normes » (2).
1) La densification de la normalisation
Quelle que soit sa nature technique – industielle, comptable[93], etc. – ou psycho-sociale[94] – professionnelle, comportementale –, la normalisation s’analyse en un processus, et un résultat, de mise aux normes communes, source d’uniformisation et de standardisation. En un siècle, elle a connu une densification sans précédent, continue et exponentielle. En voici deux volets, l’un technique, l’autre professionnel, dont la convergence interroge.
- Montée en puissance des normes techniques. Développée, sous sa forme moderne, à partir des années 1920 dans le monde de l’industrie, la normalisation technique modèle et régit des pans grandissants de l’activité humaine et exerce une « emprise croissante » sur nos sociétés[95].Elle offre un spectaculaire exemple de densification normative, ce que l’analyse des sept marqueurs précédemment identifiés permet de vérifier[96].
1) Extension du champ de la normalisation technique[97] : par-delà le domaine industriel d’où elle provient, elle concerne aujourd’hui la quasi-totalité des activités économiques[98] et s’est même étendue aux services publics. Son extension est également territoriale, puisque la normalisation technique, initialement développée à l’échelle nationale, s’est ensuite internationalisée[99] et couvre désormais toutes les échelles géographiques[100], et a connu une expansion sans précédent. « Les normes techniques et de gestion investissent et colonisent l’ensemble des champs sociaux à tous les niveaux, y compris nationaux, locaux et sectoriels, et envahissent progressivement tous les aspects de la vie publique, sociale et privée, jusque et y compris dans le domaine de l’intimité »[101].
2) Diversification des objets normalisés : conçue initialement pour des produits et des équipements industriels, la normalisation technique a ensuite été appliquée à des services, à des risques, à des systèmes de management, des formations universitaires[102], des compétences professionnelles[103], etc. Dans un glissement insensible mais bien réel, elle s’est étendue des choses aux personnes notamment par le biais de la normalisation des pratiques de management[104]. Où l’on voit clairement à l’œuvre la convergence des normalisations techniques et comportementales[105].
3) Accroissement des acteurs concernés : leur diversité n’a d’égale que la longueur de leur liste, entreprises et organisations, mais aussi organismes publics et collectivités locales, laboratoires et centres techniques, associations, artisans, membres de professions libérales (notaires, avocats…) et même particuliers, etc. Face à l’allongement de la liste des destinataires, la question finit par se retourner : quels acteurs échappent à la normalisation technique ? Pour combien de temps encore ?
4) Multiplication des sources : elle se manifeste par le nombre croissant d’instituts, d’organismes de normalisation, mais également de bureaux de normalisation sectoriels et d’organismes spécialisés. Certains sont nationaux comme l’Afnor, d’autres européens comme le Comité européen de normalisation (CEN), ou internationaux comme l’Organisation internationale de normalisation (ISO).
5) Multiplication et diversification des formes normatives : normes de qualité, de sécurité, normes de management de la qualité, de la sécurité et de l’environnement (QSE), normes de gestion des risques, etc. ; normes de spécification des produits, auxquelles se sont ajoutées les normes de performance et les normes de process, qui portent non plus sur les mesures des objets ou les conditions de leur fabrication, mais prévoient des exigences d’organisation de l’activité[106].
6) Intensification de la force normative : au niveau international, l’ISO produisait initialement des « recommandations ISO »[107], destinées à harmoniser les normes nationales. Ce n’est qu’à partir des années 1970, qu’il s’est agi de véritables normes techniques internationales. Quant au niveau national, si quelques normes techniques sont obligatoires[108], la plupart sont facultatives, d’application volontaire. Ce qui ne signifie pas qu’elles soient dépourvues de force normative, bien au contraire[109]. Leur dénomination – « prescriptions de sécurité », « lignes directrices », « exigences concernant la qualité et la comptétence », etc. – affiche leur ambition prescriptive. Quant à leur « garantie normative », elle s’avère puissante, puisque la sanction de leur non-respect réside dans la perte de certification consécutive à un contrôle de qualité. Cette force normative accrue peut aussi provenir de leur contractualisation, ou des contraintes implicites résultant de la pression des clients et de la concurrence. Dans de nombreux domaines en effet, la certification s’impose de fait pour rester compétitif, « décrocher » des appels d’offre et attirer ou satisfaire des « clients »[110].
7) Augmentation du volume des normes techniques : au niveau national et à la fin du XXe siècle, le nombre des normes techniques a doublé en vingt ans[111], et ce, malgré la disparition régulière des normes remplacées. Au niveau international, la densification quantitative est encore plus spectaculaire puisque l’ISO a produit 664 normes en dix ans, entre 1957 et 1967, alors qu’aujourd’hui on en dénombre 19 573, dans plus de deux cents domaines[112].
Pour les juristes qui ont étudié les normes techniques, leur normativité ne fait aucun doute[113], elles « relève(nt) incontestablement du devoir-être »[114]. Et pour ceux qui douteraient encore de leur capacité à constituer des modèles de pratiques et des « référentiels prescriptifs », il peut être très instructif d’en consulter. La norme « NF ISO 26000 - Lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale », par exemple, contient notamment « les principes et pratiques » destinés à « tous types d’organisation quelle que soit leur taille et leur localisation »[115], ce qui atteste son caractère à la fois général et prescriptif[116].
Le constat s’impose de la capacité croissante des normes techniques à régir des activités humaines toujours plus nombreuses et diversifiées[117], avec une force normative d’autant plus puissante qu’elles se créent par consensus et sont d’application volontaire.
- Montée en puissance de la normalisation professionnelle. La densification de la normativité du management constitue un phénomène de société[118] qui, du monde de l’entreprise, s’étend désormais à de nombreux milieux et pratiques professionnels[119], au point que la question serait plutôt de savoir quelles professions lui échappent encore. Ainsi, la pratique consistant à fixer des objectifs chiffrés d’actes à accomplir et à mesurer quantitativement les résultats obtenus se généralise en des lieux où on l’attendrait le moins, comme dans le monde de la justice par exemple. Dans certaines juridictions, les magistrats sont maintenant incités à délivrer un certain nombre d’injonctions chaque mois, en application des normes du nouveau management[120].
Vie universitaire. L’Université n’est pas en reste. La montée en puissance de la normalisation s’avère si prégnante qu’aucun aspect de la profession d’universitaire n’en sort indemne : multiplication des instances de pouvoir, consultatives ou décisionnaires, sous la forme d’un « mille-feuille institutionnel » qui s’étoffe sans cesse[121], inflation et alourdissement des procédures, développement informatique des « chaînes de gestion du personnel », multiplication des évaluations des formations, des laboratoires, des personnels, normalisation de la recherche – recherche par projets, pression évaluative –, normalisation des pratiques et exigences quantitatives de publication, certification des masters, etc. Certains universitaires pointent même un « management du contrôle permanent »[122]. L’intérêt à l’aborder par le biais de la densification normative consiste à saisir ces diverses manifestations non comme des phénomènes isolés mais comme les expressions d’un processus global, mû par une même dynamique[123] et doté de sa propre cohérence… en gardant à l’esprit que, lorsque la densification atteint un certain niveau de généralité, d’intensité et de distorsion, la déshumanisation qu’elle engendre devient patente[124].
« DSM ». Dans un tout autre domaine, celui desprofessions reliées à la santé mentale, l’ouvrage de référence utilisé comme manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux, dit « DSM »[125], fournit une autre illustration, plus ponctuelle mais non moins spectaculaire, de densification normative que révèlent plusieurs des « marqueurs » précédemment identifiés[126]. Relevons simplement ici une densification normative quantitative, puisque le nombre de pathologies recensées par ce document référentiel a été multiplié par sept depuis la première version du DSM[127]. Et une densification qualitative, par extension des pathologies et troubles répertoriés et abaissement des seuils de diagnostics, permettant, par exemple, selon certains critères de qualifier le deuil de trouble dépressif majeur lorsque certains signes de tristesse perdurent au-delà de deux mois.
Il s’agit là d’une normativité à double détente et à double objet[128], par la normalisation-orientation des pratiques des professionnels de santé mentale et par la normalisation-catégorisation des personnes atteintes de troubles. En effet, à l’issue du diagnostic, ces dernières peuvent se trouver classées dans l’une des onze rubriques de l’« échelle d’évaluation globale du fonctionnement » incorporée au DSM[129], en fonction du « score » qu’elles ont obtenu[130].
En tant qu’instruments de référence aptes à modeler les activités et comportements, les normes techniques et professionnelles ont conquis une normativité accrue ces dernières décennies, avec une expansion, par-delà le monde marchand, depuis les années 2000. Mues par un même souci de rationalisation, de standardisation, d’uniformisation des pratiques et des conduites, la convergence des normalisations, technique, managériale et professionnelle, s’amplifie sous l’influence croissante de la culture de la performance et de l’idéologie du management[131]. La densification normative globale brouille alors les lignes de partage entre les normativités, tout particulièrement entre les normes managériales, juridiques, éthiques et techniques[132], ces dernières étant parfois assimilées à des normes juridiques, de droit souple[133]. Et encore ne s’agit-il ici que des normativités formalisées. Mais la densification normative ne s’arrête pas là.
2) La densification des « normativités sans normes »[134] ou « normativités matérielles »
Invisibles normativités. Contrairement à la normativité d’une bonne part du droit, rendue visible et accessible par la publication et la codification, certaines normativités restent en grande partie invisibles. Nous nous y soumettons, sans toujours clairement les voir à l’œuvre, parce qu’elles participent d’instruments[135], de dispositifs techniques ou de gestion dans lesquels elles s’incorporent : données personnelles à fournir sous peine de ne pas pouvoir aller plus loin dans une procédure informatisée[136], tableaux à remplir pour rendre compte de son activité, nombre de signes à respecter[137], cases à cocher, etc., qui canalisent nos activités, orientent et modèlent nos conduites.
Nombre de ces normativités invisibles, ou pour le moins très discrètes, relèvent de dispositifs technologiques : signal sonore qui nous enjoint de boucler notre ceinture de sécurité, correcteur automatique d’orthographe qui modifie d’office nos termes « non conformes », etc. Autant d’injonctions technologiques rassemblées sous le nom de « syndrome de la touche étoile »[138]. « Ces dispositifs sont définis par le fait que le sujet qui les utilise croit les commander (…) mais en réalité il ne fait qu’obéir à un commandement inscrit dans la structure même du dispositif. »[139] Il peut aussi s’agir de dispositifs de management. « Le recours à certaines techniques (du nouveau management) tel le benchmarking permet (…) de faire émerger du dispositif de gouvernance lui-même, des standards normatifs globaux. »[140] Voilà donc une normativité inhérente aux dispositifs quelle que soit leur nature, à ces dispositifs innombrables dont nos vies sont emplies ; une normativité discrète, presque invisible et pourtant omniprésente ; une normativité sans norme explicite.
Normativités sensorielles et individualisées. Les dispositifs technologiques contribuent aussi au développement de normativités individualisées. C’est le cas du radar pédagogique, qui indique la vitesse à laquelle roule tel véhicule et signale le fait qu’il excède celle autorisée par un clignotement, une couleur rouge ou un « smiley » désapprobateur. La règle de droit générale, qui s’exprimait jusque-là par un panneau de limitation de vitesse, le même pour tous, se mêle à un dispositif qui la transforme en une injonction personnelle indirecte à ralentir. Cette normativité par le signe[141], et en l’occurrence par le chiffre, se trouve dotée, du fait de son individualisation même, d’une force normative toute particulière. Beaucoup de ces expressions normatives relèvent d’une normativité « sensorielle », non formalisée dans un support écrit, mais contenue dans un signal sonore[142], visuel[143] ou tactile[144].
Les « nudges », ou comment orienter les conduites sans injonctions. Les normativités invisibles peuvent aussi être « douces » et modifier de façon significative les comportements sans aucun commandement[145], par simple incitation matérielle, comme les cases précochées ou autres options par défaut, dont l’expérience montre que beaucoup d’utilisateurs les adoptent par inertie.
Probablement ces normativités non formelles ou « matérielles » prospèrent-elles sur le terreau fécond du développement technique, et notamment des nouvelles technologies. On peut donc parier sans risque que leur processus de densification normative a de beaux jours devant lui… si l’on ose dire. Il s’agit ici non plus seulement de gouverner par les normes[146] mais aussi de gouverner sans les normes[147]. Autrement dit, « de gouverner à partir du réel, à partir des activités existantes, et non plus de gouverner le réel (…). C’est précisément ce à quoi on assiste avec l’élargissement actuel des possibilités de régulation interhumaine et de contrôle social : le modèle n’est plus celui de commandements édictés dans des termes généraux et définitifs par des autorités considérées comme souveraines et douées de contrainte, mais celui d’une multiplicité de dispositifs de contrôle, de classement et d’évaluation, souvent quantitatifs, qui émergent de la réalité même qu’il s’agit de réguler (…), sans même réclamer l’appui d’une sanction activée de l’extérieur. »[148] À travers ces normativités sans normes et par le truchement matériel de dispositifs, c’est la distinction entre le sein et le sollen, l’être et le devoir-être, distinction structurante de la modernité juridique s’il en fut, qui se trouve plus qu’ébranlée devant « l’implacable injonction des choses »[149].
Que ce soit à travers les processus de normalisation ou le développement des normativités non formelles, et encore ne sont-ce là que deux illustrations, c’est la société tout entière[150] qui est travaillée par le phénomène de densification normative, un phénomène de dimension sociétale et de direction totalisante…
Troisième hypothèse - La densification normative, une voie de déshumanisation
La densification normative parvient parfois à un point tel qu’elle porte à la caricature la normativité dans sa double fonction de guide (diriger, orienter, encadrer…) et de mesure (juger, contrôler, évaluer…) [151] , et révèle alors la déshumanisation dont elle peut être porteuse.
1) Caricature de la fonction de direction des conduites : les « rails normatifs »
La fonction de guide de la normativité touche à son paroxysme dans les dispositifs conçus comme de véritables rails normatifs que la personne doit suivre avec une marge de liberté réduite à l’extrême. Les normes de management mises en œuvre sur certaines plates-formes téléphoniques en fournissent une illustration emblématique : le contenu du discours du « conseiller » est préformaté sur des arborescences et autres process qui s’affichent sur l’écran de son ordinateur. Sa voix n’est plus qu’une extension de la machine, et toute marge d’initiative lui est ainsi ôtée dans l’échange avec l’interlocuteur[152].
Certes, il ne s’agit là que d’un exemple, mais il est le symptôme d’une densification normative pathologique qui affecte tout particulièrement le monde du travail et a incontestablement partie liée avec la montée de la souffrance sociale au travail[153]. Cet exemple montre aussi combien cette densification normative permet et alimente l’instrumentalisation et la réification des personnes, en même temps que la relégation du « travail vivant »[154] caractérisé par l’initiative, l’inventivité, la créativité et la coopération des personnes au travail.
Un intéressant contre-exemple de dédensification normative massive porteur d’une « réhumanisation » des comportements est celui des « villes sans panneaux », dans lesquelles l’expérience a été tentée de supprimer la signalisation routière, des panneaux aux feux tricolores en passant par les marquages au sol, autrement dit toutes les expressions de la norme en matière de circulation routière[155]. Le bilan a de quoi surprendre : outre la diminution notable du nombre des accidents et la fluidification du trafic, on a observé des changements de comportement des automobilistes[156] en termes de responsabilisation des conduites et d’attention aux autres, et notamment aux piétons[157].
Il ne s’agit bien évidemment pas de faire ici l’apologie d’un monde sans normes, mais de souligner ce qu’une densification normative excessive peut avoir de conséquences déshumanisantes, qu’il s’agisse de la fonction de direction des conduites ou de celle de mesure.
2) Démesure de la fonction de mesure : l’exemple de l’évaluation
L’alliance de la norme et du nombre. Dans sa dimension pathologique, la densification normative a aussi partie liée avec le règne de la mesure à l’œuvre dans nos sociétés. La puissance montante de la norme[158] s’allie en effet à celle du nombre[159], ou plutôt du chiffre, au service d’une standardisation, d’une normalisation, d’une uniformisation croissante des comportements et d’une rationalisation des activités humaines, qui entraînent toujours plus loin dans la réduction de la part du sujet. Dans des domaines toujours plus nombreux et variés, les logiques quantitatives et les objectifs chiffrés norment l’action de manière démesurée et l’obsession de la mesure se retourne en démesure. Les exemples abondent. Celui de l’évaluation est particulièrement topique.
Densification normative de l’évaluation. Apparue dans les années 1930[160], la pratique de l’évaluation a fait, de manière accrue depuis le début du XXIe siècle, l’objet d’une densification normative sans précédent. Tous les « marqueurs »[161] en témoignent, dont voici les principaux.
D’abord, une spectaculaire extension de son champ d’application : née dans le milieu de l’industrie puis appliquée à la grande distribution et aux entreprises en général, l’évaluation s’est ensuite étendue aux services, puis aux services publics et à l’administration en général. Avec une diversification des domaines concernés, bien au-delà de celui de la production industrielle et de la distribution marchande, elle s’est répandue dans les mondes de l’administration, de la santé, de la justice, de la recherche, de la culture et de l’art, etc. Aucune institution n’y échappe[162], tous les domaines de la vie sociale, politique et culturelle, et l’ensemble des politiques publiques sont concernés, avec une indéniable propension à embrasser la société tout entière[163]. Parmi les causes immédiates, une multiplication des sources de l’évaluation, des agences nationales[164] aux innombrables relais intermédiaires et locaux des équipes de gouvernance. Un autre marqueur fort de sa densification normative consiste en la diversification des « objets » saisis : l’évaluation s’est d’abord appliquée à des objets matériels, des productions industrielles puis, au fil de son processus de densification, s’est étendue à… presque tout : résultats commerciaux, pratiques, conduites et compétences professionnelles, performance des salariés, productions intellectuelles, systèmes de management, diplômes, associations…, des objets les plus macros – politiques publiques, systèmes économiques, droits nationaux[165]… – aux acquis et comportements des plus jeunes sujets[166]. Cela se double d’un accroissement corrélatif et exponentiel du nombre d’acteurs concernés, destinataires et évaluateurs,car nombre de personnes et d’organismes se trouvent aujourd’hui en situation d’être évalués mais aussi d’évaluer. Autre marqueur concret de densification normative, l’alourdissement formel dû à la mise en place de dispositifs et de procédures bureaucratiques d’évaluation qui se multiplient[167]. Enfin et surtout, une intensification de la force normative de l’évaluation qui, souvent, n’a pas, juridiquement, force obligatoire et contraignante, mais se trouve pourtant dotée d’une force normative ressentie comme telle par les acteurs[168] et qui, en quelques années, s’est intensifiée par l’adhésion au discours généralisé de l’évaluation et/ou par la soumission volontaire à ces dispositifs[169].
Indices de distorsion. Si, au vu du cumul de ces différents marqueurs, la densification normative apparaît bien indéniable, qu’est-ce qui permet de dire qu’il s’agit d’une densification pathologique, en distorsion ? Deux choses au moins. D’une part, sa dimension totalisante : la propension de l’évaluation à régir, sans limites, l’ensemble de la société, tous secteurs confondus, avec une transposition aux activités centrées sur l’humain, aux œuvres de l’esprit et finalement aux personnes, des indicateurs de mesure quantitative propres aux choses[170]. Cette propension est confortée par la « colonisation » des esprits convaincus de son inéluctabilité, si ce n’est de son bien-fondé, et la faible résistance dont elle fait, pour l’heure, l’objet[171]. Cette densification normative vers une évaluation généralisée de tout et de tous n’est pas sans susciter l’inquiétude[172]. D’autre part, la faiblesse de son fondement lorsqu’elle prétend s’appliquer aux êtres : l’évaluation est une technique normative généralisée régissant les pratiques et les conduites des êtres humains, mais aussi une idéologie et une pratique dont la légitimité démocratique pose question. Pourtant, érigée en « expertise suprême », « elle dit ce qui est administrativement souhaitable ou pas, ce qui est socialement conforme ou pas, ce qui est politiquement opportun ou pas »[173], autrement dit elle « norme » de manière croissante et de plus en plus continue la vie en société en une « logique de l’évaluation permanente et tous azimuts »[174].
Évaluation et normalisation technique : convergences réificatrices. En rapprochant leurs marqueurs de densification normative[175], on observe que normalisation technique et évaluation suivent, à partir d’origines industrielles communes, une même propension densificatrice généralisée, signalant une accointance notable entre les deux[176]. Si leurs cercles ne se superposent pas complètement, leurs dynamiques se chevauchent, convergent et s’alimentent dans une large mesure, contribuant à un seul et même processus de densification normative[177]. Elles présentent aussi un autre point commun : en leur sein, les deux fonctions normatives, de direction et de mesure, se trouvent fusionnées, presque indifférenciées, particularité que nous avons déjà observée pour les normativités invisibles inhérentes aux dispositifs technologiques. C’est qu’en effet ni l’une ni l’autre ne s’affichent comme édictant les commandements, les « devoir-être », dont elles sont pourtant implicitement mais puissamment porteuses. Initialement conçues pour les choses, elles tendent, par l’effet de leur densification normative, à exercer leur pouvoir réificateur sur tout ce qu’elles touchent, y compris les êtres humains[178].
Déshumanisation. Lorsqu’elle concerne les personnes, cette densification pathologique de la normativité conduit souvent à des conséquences déshumanisantes en crescendo : de l’infantilisation à l’éviction du sujet,dont le comportement est dicté par le menu, jusqu’à une complète réification de l’être humain transformé en une extension de la machine et/ou traité comme une chose. Envisagée à l’échelle de la société, la voie de déshumanisation ainsi ouverte par la densification normative pathologique a partie liée avec la montée du contrôle social.
3) Densification normative et évolution du contrôle social
Société de contrôle. Dans son actuelle évolution, le phénomène de densification normative à l’œuvre à l’échelle sociale accrédite l’idée du passage des sociétés disciplinaires aux sociétés de contrôle, anticipé par Foucault puis Deleuze[179], et éclaire certaines transformations du contrôle social dues à l’apport déterminant de la technologie. Là où, dans les sociétés disciplinaires, le contrôle social, d’origine étatique, reposait sur la répression et la contrainte des corps[180], dans les sociétés de contrôle post-informatique[181], il serait en train de changer de nature, développant de « nouvelles façons de générer et d’imposer des prescriptions comportementales »[182].
Dispositifs. Les dispositifs avec lesquels nous interagissons au quotidien sont conçus de telle sorte que les protocoles d’interaction amènent l’usager à se conformer à un certain type de comportement attendu et rendu en quelque sorte obligatoire par la configuration même du dispositif. « Sur un péage (d’autoroute), il n’existe qu’une façon d’agir efficacement : payer au plus vite et continuer son chemin. Bien en amont de la coercition ou de la prescription, simplement par la force des choses, ces dispositifs (péages d’autoroute, caisses sans caissières des supermarchés, portillons d’accès au métro, etc.) régularisent et uniformisent les comportements.Pour obtenir le service auquel il souhaite accéder, l’usager ne peut que se conformer.Se conformer n’est plus la réponse à la crainte d’une sanction, mais le préalable à la satisfaction d’une demande. »[183]
Si, en théorie, il existe une liberté de choix comportemental, en réalité il n’y a que une ou quelques possibilités préétablies, celle(s) du « rail normatif » précédemment envisagé. « Le pouvoir extraordinaire de ce contrôle neutre et collaboratif se trouve dans le déroulement programmé des processus qui “traitent” l’individu en enchâssant ses choix dans un contexte de coordination et d’options prédéterminées qui l’écrase. »[184]
Multiplication des actes d’inspection. Quant à l’évaluation précédemment envisagée, elle relève elle aussi du contrôle[185] et s’insère dans l’éventail beaucoup plus large des « actes d’inspection » produits par les activités de ce nouveau contrôle. « Ce que tous ces actes ont en commun est qu’ils interrogent d’une manière ou d’une autre leur objet, c’est-à-dire un comportement, et par là même, ils préconisent au sujet de ce comportement une voie d’action entre des limites bien définies. »[186]
Resserrement technologique du contrôle social. L’accroissement de la puissance des technologies de l’information et de la communication a considérablement démultiplié l’efficacité du contrôle social. « L’informatique a donné à ces dispositifs normatifs une puissance sans pareille du “système technicien” qui permet, sous couvert de bonne gestion, de commodité et d’équité pratiques, de procéder à un contrôle et à une normalisation extrême des actes, des conduites et des segments de l’existence de tous les professionnels, et à terme de tous les citoyens. »[187] Dès 1990, le philosophe Gilles Deleuze constatait qu’« il n’y a pas besoin de science-fiction pour concevoir un mécanisme de contrôle qui donne à chaque instant la position d’un élément en milieu ouvert, animal dans une réserve, homme dans une entreprise. Ce qui compte, c’est que nous sommes au début de quelque chose. »[188] Plus de vingt ans après, ce quelque chose a pris consistance dans la réalité et dans nos esprits. « Mais ce qui a changé par rapport au moment où Gilles Deleuze forgeait le concept de société de contrôle, c’est que les technologies de traçabilité n’ont cessé de se sophistiquer et de pénétrer dans tous les interstices de la société. »[189] La trace électronique de nos déplacements, de nos paiements, échanges et autres activité sur Internet, les sytèmes de vidéosurveillance[190], le stockage et le fichage[191] de données personnelles, le puçage électronique, la traçabilité nanotechnologique… et les avancées du transhumanisme[192], couplés aux objectifs de performance et de rationalisation des activités humaines et du travail s’inscrivent également dans des logiques globales de resserrement du contrôle social dans les sociétés démocratiques, l’une des pentes sombres de la densification normative servie par l’« intrusion technologique »[193].
Vers nouveau modèle d’autorité ? Une société hypernormée et consentie ? À l’échelle de la société tout entière, la montée en puissance de la normativité donnée à voir par la densification normative se conjugue avec la montée en puissance et la transformation progressive du contrôle social. Si l’on pousse la tendance lourde à la densification normative en distorsion, combinée à sa direction totalisante, apte à se saisir de tout et de tous, et servie par la puissance normative des « normativités sans normes », notamment celle inhérente aux technologies, on peut légitimement s’interroger sur le devenir potentiel de nos sociétés.
Assistons-nous à « la montée en puissance d’un nouveau modèle d’autorité »[194], une autorité sans visage, rationnelle et technologique, dont l’horizon et l’idéal se condensent dans l’organisation efficace de la société, une autorité consentie à laquelle nous nous soumettons par la force des choses et avec laquelle nous collaborons[195], pris que nous sommes dans l’accélération et la rationalisation de nos existences ? En réponse, des forces de résistance individuelle et citoyenne se mobilisent[196] qui pourraient s’accroître dans les temps à venir, car, paradoxalement, la densification normative, dans ce qu’elle porte de liberticide, peut aussi réveiller une soif d’affranchissement et engendrer une ingéniosité inédite pour la contourner ou l’affronter.
Quatrième hypothèse - La dification normative, une interpellation pour le droit
Par l’explosion de ses sources, par l’expansion de son champ et la démultiplication contemporaine de ses échelles, des niveaux nationaux à transnationaux, par la diversification des domaines qu’il saisit et l’intensification de sa force normative[197], le droit contribue indéniablement au phénomène de densification normative[198]. Tous les marqueurs[199] s’y conjoignent. Mais il ne fait pas qu’y contribuer, il s’en trouve aussi affecté[200]. Car ce phénomène non seulement le concerne mais aussi le dépasse et l’impacte bien plus qu’il n’y paraît. Par la mutation de la normativité contemporaine qu’il révèle (1), le phénomène de densification normative interroge sur la place du droit parmi les autres types de normativités (2), et sur sa vocation à s’exercer sur elles (3).
1) La densification normative, facteur de mutation de la normativité du droit
Traditionnellement, la normativité du droit était comprise comme la capacité à régir de manière générale, obligatoire et sanctionnée la vie des hommes en société. Mais, de nos jours, la densification de formes souples de régulation sociale regroupées sous le nom de soft law[201] change peu à peu la physionomie du droit. La part de ce droit souple ne cesse de s’accroître, au point d’être parfois érigé en modèle de transformation du droit. Ainsi, un récent rapport du Conseil d’État, après avoir pris acte de « l’omniprésence du droit souple », invite à y recourir pour « contribuer au renouvellement de l’État, par un élargissement de la gamme des moyens d’action des pouvoirs publics »[202]. Qu’on y souscrive ou non, cette analyse repose sur le constat et l’anticipation de mutations profondes de la normativité du droit.
Mais la densification normative affecte aussi la place et le rôle du droit parmi les autres types de normativités.
2) La densification normative, vecteur de relativisation du droit comme normativité
Plusieurs phénomènes normatifs se densifient actuellement, qui relativisent, chacun à leur manière, la place et le rôle du droit. En voici trois, en crescendo.
Intrication des normativités et dilution de la règle de droit. La densification normative se manifeste souvent par le mixage de normes juridiques avec d’autres types de normes[203] au sein de dispositifs normatifs hybrides[204], d’« instruments »[205], de normes ISO[206], de chartes[207], de codes de conduite, de « règles de savoir-voyager »[208], etc. La règle de droit s’y présente comme un type de normes parmi d’autres, normes de gestion, de management, normes éthiques, normes de civilité, etc. Mise sur le même plan et indifférenciée, la norme juridique se confond parfois formellement avec elles.
D’ailleurs, certaines normes – comportementales, de gestion ou techniques – ressemblent en effet aux normes juridiques, au point de rendre difficile la distinction entre elles. Elles véhiculent « une normativité “alternative” qui n’est pas officiellement du droit, tout en remplissant la totalité du champ normatif par des règles comportementales de plus en plus serrées »[209]. Cette confusion des genres offre une version formellement juridicisée des principes de management, en un « droit qui n’est pas du droit »[210]. L’intrication des normativités peut ainsi dégénérer en une confusion des genres normatifs, non dénuée d’avantages pour certains. Les gestionnaires ont en effet rapidement compris « l’immense avantage qu’offre l’utilisation de règles dont le caractère opérationnel ne fait aucun doute, mais qui ne disposent pas, selon le droit positif, du statut de “règle de droit” »[211].
Articulation des normativités et recul du droit. L’idée d’articuler délibérément les normes juridiques avec d’autres, et tout particulièrement avec les normes techniques, est dans l’air du temps. Elle s’est concrétisée au niveau européen avec la « nouvelle approche » mise en place en 1985 par la Commission[212]. Désormais, la répartition s’opère ainsi : les directives européennes fixent les exigences essentielles en matière de santé, sécurité, environnement, etc., tandis que les spécifications techniques précises sont élaborées par les organismes européens de normalisation et relèvent donc des normes techniques. Par conséquent, « ce sont désormais les normes techniques européennes ou internationales, et non plus les législations nationales ni même le droit de l’UE au sens strict, qui fixent en pratique et concrètement les prescriptions à respecter pour la quasi-totalité des produits et des services qui circulent et sont commercialisés dans l’UE »[213]. Ces domaines immenses sont ainsi passés « de l’empire du droit au domaine de la standardisation » et l’idée fait son chemin au niveau national[214]. De l’articulation des normes à la concurrence des normativités, l’écart est mince…
Concurrence des normativités et remplacement du droit. Certains juristes l’énoncent sans ambages, « l’heure est venue pour les normes technico-managériales et leurs dispositifs de se poser en concurrents directs et sérieux des règles juridiques et des institutions politiques issues de la Modernité »[215].
En effet, si, pour penser la densification normative à l’échelle de la société, on comprend la normativité comme la capacité à modeler la vie en société, c’est-à-dire à régir, au sens de diriger-orienter et de contrôler-évaluer les pratiques, les conduites, les institutions et les êtres eux-mêmes, force est de constater que la normativité du droit se trouve actuellement concurrencée par des normativités montantes qui nourrissent de même cette ambition. Ainsi, « le management se présente (lui aussi) comme l’art de gouverner les hommes et les choses »[216] ; la normalisation technique et professionnelle a également vocation à s’appliquer à un très grand nombre d’activités humaines ; les normes éthiques gagnent de nombreux domaines de l’action et les normes de civilité s’affichent partout dans l’espace public pour régler et réguler les comportements.
Gouverner sans le droit[217] ? Les intitulés d’une série de travaux de ce début de siècle en disent long sur la relativisation du droit dans la fonction de régir la vie économique et sociale :gouverner par les normes[218], gouverner par les nombres[219], gouverner par les standards et les indicateurs[220], gouverner par les instruments[221], gouverner par les fichiers[222], gouverner par la trace[223], gouverner sans gouverner[224]. Jusqu’où ira-t-on dans le remplacement du droit ?
En se densifiant, les normativités gestionnaire, technique, managériale et, dans une moindre mesure, éthique, viennent concurrencer le droit dans sa vocation même à régir la vie des hommes en société[225] ; il devient peu à peu une normativité parmi d’autres, pour certaines plus efficaces, voire une normativité remplacée par d’autres.
C’est dire tout l’intérêt qu’auraient les juristes à envisager la densification de ces autres normativités et leur impact sur le droit, « à se pencher sur ces normes techniques, (qui) figurent dans le contexte actuel comme une alternative crédible et parfois efficace aux mécanismes juridiques traditionnels »[226], mais aussi sur la normativité de la gestion dont « les professionnels du droit ne semblent pas mesurer la portée (…) sur l’évolution des mécanismes juridiques »[227]. Elle aussi comporte des « mécanismes de rechange, qui se situent aux confins du droit (et) offrent la possiblité de formuler des règles abstraites, générales et impersonnelles qui permettent de dédoubler sur un mode non juridique la formule “classique” des règlements »[228]. Pour l’heure, et à quelques notables exceptions[229], l’étude de ces autres normes échoit davantage aux spécialistes de la gestion et aux sociologues[230].
3) La densification normative, révélateur du droit comme « normativité des normativités » ?
Le constat de la densification « multinormative » à l’œuvre dans la société tout entière conduit à une certaine relativisation de la place et du rôle du droit, désormais ouvertement concurrencé par d’autres normativités en pleine expansion.
Pour contrebalancer ce constat, le juriste pourrait lui opposer que la normativité du droit n’est pas une normativité comme les autres et arguer de sa supériorité[231]. Le doyen Carbonnier n’écrivait-il pas que la norme juridique dispose du pouvoir spécifique d’être « capable de s’approprier n’importe quelle autre règle sociale (alors) que l’inverse n’est pas vrai »[232], alimentant l’image d’un droit « grand intégrateur et le seul garant possible de la cohésion sociale »[233]. Ne présente-t-on pas le droit comme « mesureur social »[234], ce qui, techniquement, lui permet de contrôler la validité non seulement de ses propres normes, mais aussi de normes non juridiques[235] et, dans une moindre mesure, d’en garantir le respect.
La normativité du droit a en effet ceci de particulier qu’elle peut s’exercer sur d’autres normativités[236]. Cette fonction référentielle spécifique fait du droit une normativité des normativités, ce qu’on ne saurait a priori dire des normativités managériales ou techniques.
Mais est-ce si sûr ? Le droit est-il toujours le mesureur social par excellence ? La généralisation des techniques d’évaluation managériales à l’ensemble de la société n’y tend-elle pas elle aussi ? Peut-être pas dans le discours, mais dans les faits[237] ?
Les juristes qui travaillent sur ces questions recueillent des « exemples qui ne confirment pas nécessairement la thèse de la supériorité “internormative” des normes juridiques par rapport aux normes techniques » et managériales, et ont « même pu observer des situations inverses où les dispositifs normatifs de gestion, comme le benchmarking et les classements, sont utilisés pour prendre le contrôle et piloter à distance l’évolution des règles de droit et des institutions juridiques »[238]. Ce n’est pas d’un contrôle de validité juridique qu’il s’agit alors, mais d’un contrôle de compétitivité et de performance[239].
Prendre la mesure de la densification normative actuellement en cours pourrait bien ne pas laisser indemne la représentation du droit issue de la modernité.
Cinquième hypothèse - La densification des normativités, un unique processus
Une chose est de constater le phénomène de densification de nombreuses normativités[240] – juridique, technique, éthique, managériale, sociale, « matérielle », etc. –, autre chose serait d’y déceler un processus unique, alimenté par chacune de ces densifications et par leurs interactions et enchevêtrements, autrement dit de les saisir non comme des manifestations isolées mais comme les expressions interagissantes d’un seul mouvement. À l’échelle de la société tout entière, la densification normative serait la synergie de densifications de normativités de toute nature, reliées entre elles, intriquées dans des dispositifs et qui convergent dans une même dynamique globale[241].
Densification normative : autoaccroissement, synergie et emballement. À l’issue de cette conclusion, la densification normative apparaît comme un trait caractéristique, pour ne pas dire une tendance lourde de notre époque[242] caractéristique des sociétés occidentales[243], au même titre que le phénomène d’accélération sociale[244]. Ces deux processus se dynamisent d’ailleurs mutuellement : l’accélération, en étant productrice de normativité invisible[245], et la densification normative, en s’inscrivant dans un mouvement exponentiel d’accélération.
Si toutes deux caractérisent notre modernité, elles semblent aussi l’une et l’autre corrélées au développement technique et technologique[246]. Plus précisément, la densification normative paraît inhérente au développement de la technique, et considérablement accrue par les nouvelles technologies de l’information et de la communication[247]. Et, tout comme la technique[248], à un certain stade qui paraît actuellement atteint, la densification normative entre dans un processus spontané d’autoengendrement. De la même manière que la technique appelle la technique, la norme appelle la norme, selon une dynamique créatrice familière aux juristes[249], mais qui déborde très largement le droit et concerne tous types de normes.
Cette synergie se joue aussi au sein même du processus de densification normative, entre les différents types de densification, qui s’autoalimentent mutuellement. Parmi eux, la normalisation technique monte en puissance, colonisant tous les champs de la vie sociale, entremêlant droit, éthique et management[250], jusqu’à être proposée en modèle pour l’évolution à venir du droit[251]. À travers elle ou à côté d’elle, les normativités gestionnaires et managériales, juridiques, technologiques, éthiques, sociales, etc., se combinent et se dynamisent les unes les autres dans un même processus qui les dépassent et les unit. « La machine normative s’est emballée, sans que plus personne ne soit en mesure de l’arrêter » : ce constat, fait par l’un des contributeurs de cet ouvrage à propos du droit de l’urbanisme[252], pourrait bien s’apliquer, au-delà du droit lui-même, à la société tout entière. Par un effet de synergie, la densification globale semble emportée par son propre dynamisme exponentiel, en accélération, apparemment irréversible et, à bien des égards, immaîtrisable.
Or les normes ont cela en commun avec les nombres et les techniques d’être des instruments de notre rapport au monde, des outils de construction sociale, dont la puissance peut aussi bien nous servir que se retourner et nous asservir. Comme si leur puissance modeleuse et mesureuse s’autoengendrait et s’objectivait au point de nous en faire perdre toute maîtrise.
Racines profondes. La densification normative plonge ses racines dans notre histoire, dans nos psychés et dans notre culture. Au fil du temps, elle a pris en France diverses expressions, du « culte de la loi » sous la Révolution, que les grands codes ont incarné, à la « passion du droit sous la Ve République », reflet d’un véritable goût de la norme, même si nous nous en défendons. Bien au-delà du cadre national, dans un contexte de perte de repères, la norme est justement un repère, elle fournit un cadre, indique la direction, elle rassure, structure, paraît répondre au besoin grandissant de sécurité de nos sociétés. Et, pour nombre de raisons, nous sommes prompts à y aspirer, à y recourir, même si nous en subissons le poids, car elle donne l’impression, l’illusion d’une emprise sur la réalité.
Mais plus profondément encore, la culture de la norme nous vient en héritage de la philosophie grecque, de la pensée du modèle, proprement occidentale[253]. « Nous dressons une forme idéale (eidos), que nous posons comme but (telos), et nous agissons ensuite par la faire passer dans les faits », choisissant « d’intervenir dans le monde et de donner forme à la réalité », là où la pensée traditionnelle chinoise, par exemple, épouse le cours des choses[254]. La densification normative, parce qu’elle met l’accent sur le processus, sur les transformations de la norme-modèle en émergence, en mouvement, permettrait-elle de jeter un pont entre les cultures ?
Quoi qu’il en soit, on l’aura compris, la densification normative actuellement à l’œuvre dans nos sociétés est animée d’un puissant dynamisme et dotée de racines si profondes[255] que les propositions pour l’endiguer apparaissent bien dérisoires lorsqu’elles ne traquent que le symptôme du trop-plein de normes auquel il s’agirait de remédier[256]. Produit conjugué de la culture occidentale du modèle, du goût de la norme qui en découle, de la pression grandissante du « marché » et des phénomènes de technicisation et d’accélération de nos sociétés, la densification normative est consubstantielle à notre époque et à notre civilisation.
***
À l’échelle de la société tout entière plus encore qu’à celle du seul droit ou d’une seule norme[257], l’ambivalence de la densification normative s’avère irréductible. Aussi, que nous la comprenions comme une réponse nécessaire aux maux de notre époque[258] et/ou comme un symptôme parmi d’autres de ses distorsions[259], la densification normative nous tend le miroir sans concession de la démesure de notre être au monde. À travers elle, nous pouvons nous voir dans un besoin croissant de sécurité, dans une soif de toute-puissance et de contrôle ou une propension à nous y soumettre, mais aussi mus par une inépuisable aspiration prométhéenne à transformer et maîtriser la réalité., nous met-elle au défi non seulement de développer une vraie capacité de résistance à la montée en puissance déshumanisante des normes… mais aussi d’en reconnaître les leviers en nous-mêmes et par là même une possibilité de s’en affranchir, à leur racine même. Là comme ailleurs, plus qu’un saut de civilisation, c’est un saut de conscience tant individuel que collectif qui est requis.
Septembre 2013
Fig. 9. La densification des normativités, un unique processus
Pour la consultation de ce schéma, merci de vous reporter à l'onglet schéma du site densificationnormative.fr
http://www.forcenormative.fr/indexconcept2.html
[1] Complexe, au sens de riche et foisonnant mais non, nous l’espérons, de compliqué. Pour une vue d’ensemble, v. la synthèse qui précède, et plus particulièrement ses dernières lignes, qui condensent l’essentiel de ses découvertes.
[2] R. SAVATIER, « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », D., 1977, chr. 43.
[3] J. CARBONNIER, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, 1995 (2e éd.), chap. 7, « L’inflation des lois », p. 307 s. ; Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, coll. Forum, 1996, I. L’inflation du droit, p. 107 s. On notera le glissement sémantique vers des formulations de plus en plus inclusives : de l’inflation des lois (1979) à l’inflation du droit (1996). Cette dernière s’est elle-même convertie en inflation normative dans le Rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative remis au Premier ministre le 26 mars 2013.
[4] Le rapport précité évalue à 400 000 normes le « stock des normes juridiques » comprises comme les lois, décrets, arrêtés et circulaires.
[5] Dans le cadre des travaux de l’École d’Orléans, nous nous sommes livrés à un recensement des sources de droit contemporain avec des spécialistes de toutes les disciplines juridiques : là où Gény en comptait quatre il y a presque un siècle, nous avons inventorié plus de 300 sources de droit.
[6] Les petites sources du droit. À propos des sources étatiques non contraignantes, S. GERRY-VERNIÈRES, Économica, 2012.
[7] Le droit souple, Rapport annuel du Conseil d’État, La Documentation française, 2013.
[8]À ce propos, v. supra, Synthèse, II. A.
[9] Plus de détails dans les réglementations, plus de clauses dans les contrats, plus de devoirs et d’obligations contractuels, etc.
[10] Pour la liste étoffée des manifestations de la densification normative, v. supra, Synthèse, II. A.
[11] V. infra, fig. 4 - Objets de densification normative.
[12] Sur cette dimension de la densification normative, v. la seconde partie de cette conclusion.
[13] Et nous offre par là même de relativiser le présupposé implicite que ces trois qualités de la norme s’acquerraient toujours simultanément, dans le temps unique de son édiction.
[14] À laquelle il convient de se référer pour découvrir les « mille et une voies de densification normative », v. supra, Synthèse, III.
[15] Et plus exactement de sa valeur normative, force conférée à la norme par sa source.
[16] Processus également travaillé par son contre-pôle, son contraire, la dédensification normative. V. infra, fig. 5.
[17] Pour une illustration de densification « boule de neige », v. dans cet ouvrage C. THIBIERGE, « La densification du référentiel d’équivalences horaires destiné aux universitaires » et, pour la densification « taille du diamant » avec développement de cette métaphore, v. supra, A.-S. EPSTEIN, « La densification normative du droit d’accès à l’information environnementale ».
[18] Ces deux conceptions s’inscrivent dans une dualité entre le « corps » (la norme est le texte) et l’« esprit » (la norme est le sens donné au texte). Mais les juristes n’utilisent-ils pas souvent les deux ? Lorsqu’ils évoquent la « hiérarchie des normes », ce sont bien les textes qu’ils désignent. Et lorsqu’ils évoquent la norme principe de responsabilité du fait des choses, c’est au sens donné par la jurisprudence à l’article 1384 al. 1er qu’ils se réfèrent.
[19] Sur la fluidité de la norme et de la normativité, v. E. NICOLAS, Théorie des flux normatifs. Essai sur le droit fluide, Mare et Martin, 2014, à paraître.
[20] Cette nature fluide et non localisable explique qu’une norme en émergence puisse investir un texte jusqu’alors dormant (c’est le fameux exemple du principe de responsabilité du fait des choses prenant appui sur l’alinéa 1er de l’article 1384 du code civil pour se densifier), qu’une norme en fin d’existence puisse déserter un texte qui tombe alors en désuétude (le texte n’est plus qu’une coque vide, déserté par la norme qui, elle, a disparu), ou qu’une norme puisse exister sans le support d’aucun texte (il est des normes sans texte, comme les principes généraux du droit). Le texte apparaît ainsi comme une formalisation possible de la norme, ce qui n’empêche pas cette dernière de continuer à évoluer, en se densifiant ou en se dédensifiant.
[21] C’est pourquoi sa densification peut emprunter plusieurs voies : celle d’une formalisation accrue – par légalisation, constitutionnalisation… –, celle d’une précision plus grande – par interprétation –, celle d’une portée normative accrue – par sa réception, ses mises en application, etc. Sur les voies de densification, v. supra, Synthèse, III.
[22] Un peu à l’image de la matière dont les expériences scientifiques les plus récentes montrent qu’elle émerge à partir du vide… qui n’est pas vide… La Recherche, avril 2013, n° 474, p. 44 s.
[23] V. supra, Synthèse, III. Les mille et une voies de la densification normative.
[24] Sur la signification du terme « normativité », v. infra, II, 1re hypothèse, 2) ainsi que le « mini-sondage » en fin d’ouvrage.
[25] S. MAUCLAIR, « La densification normative d’une pratique. L’exemple des garanties autonomes ».
[26] M. ROBINEAU, « Codification et densification(s) normative(s) ».
[27] F. DOURNAUX, « La densification normative, processus d’évolution du droit ».
[28] J. CHEVALLIER, Avant-propos.
[29] Sur le « plus de normativité » comme dénominateur commun des manifestations de densification normative, v. supra, Synthèse, II.
[30] Selon l’évocatrice formule de F. PRIET dans sa contribution.
[31] Supra, Synthèse, V. C. 2) a) Les effets délétères de la densification normative.
[32] V. not. les contributions d’A.-S. EPSTEIN, d’É. GAILLARD et de C. LAURENT-BOUTOT, et plus largement, supra, Synthèse, VI. B. 1) L’appréciation positive de la densification normative.
[33] Contra, la contribution sur le « référentiel d’équivalences horaires » applicable aux enseignants-chercheurs.
[34] Ce caractère critiquable de la densification normative est bien plus perceptible encore lorsqu’on aborde la densification normative à l’échelle de la société tout entière. V. II. 3e hypothèse.
[35] V. infra, II. 1re hypothèse, 3) Identification des marqueurs de densification normative.
[36] V. infra, II. 2e hypothèse - La densification normative, un phénomène sociétal global.
[37] Chacun (médecin, directeur de ressources humaines, urbaniste, institutrice, contrôleur de train et autres) était prompt à en fournir maints exemples dont certains viennent illustrer le propos de cette seconde partie.
[38] Pour ceux qui partagent cette conception plus large de la norme, la densification normative présente l’intérêt de désigner notamment l’accession d’une norme souple, au caractère obligatoire.
[39] Gouverner par les normes, tel était l’intitulé initialement retenu pour l’ouvrage Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, B. FRYDMAN et A. VAN WAEYENBERGE (dir.), Bruxelles, Bruylant, coll. Penser le droit, 2013. Il s’agit de gouverner par les normes technico-managériales, et non par les normes juridiques.
[40] Ce qui ne signifie nullement de renoncer, en tant que juristes, à notre conception spécifique de la norme juridique.
[41] Normes de civilité qui prolifèrent désormais dans l’espace public, comme les « règles du savoir-voyager » affichées dans les transports en commun. V. par ex. la campagne d’affichage de la RATP, sur le thème « Restons civils sur toute la ligne », qui montre des personnes à tête d’animal ne respectant pas les normes de comportement souhaitées dans l’espace public, en parlant fort par exemple dans leur téléphone portable dans l’autobus ou en sautant par-dessus le portillon du métro sans billet. La SNCF n’est pas en reste si l’on en juge à l’allongement des consignes égrenées par les contrôleurs au départ des trains. La densification normative y est à la fois quantitative, attestée par la mise en place puis l’épaississement du « catalogue d’annonces » des contrôleurs, et qualitative par l’accroissement de la précision des prescriptions adressées aux voyageurs : se signaler au contrôleur si l’on n’a pas acheté ou composté son billet, mettre son téléphone portable en mode silencieux, passer ses appels téléphoniques depuis les plates-formes, signaler tout colis ou objet abandonné, ne pas descendre avant l’arrêt complet du train, etc.
[42] Sur cette question de la juridicité des normes techniques, v. Les enjeux de la normalisation technique internationale. Entre environnement, santé et commerce international, E. BROSSET et È. TRUILHÉ-MARENGO (dir.), La Documentation française, Paris, 2006, Introduction, p. 27.
[43] À la suite des travaux de Paul AMSELEK et d’Antoine JEAMMAUD, de plus en plus de juristes comprennent aujourd’hui la norme, juridique, comme un « modèle ». V. Le droit souple, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, rapport de synthèse, p. 145. Ce qui facilite le lien possible avec les autres types de normes.
[44] LALANDE, v° Norme. Cette conception ouverte de la norme ne préjuge en rien des spécificités de chaque type de norme, et de la norme juridique en particulier.
[45] Ce qui n’empêche pas bien sûr, par ailleurs, de chercher à caractériser la règle de droit. Simplement, caractériser n’est pas définir, c’est seulement spécifier.
[46] « Il faut prendre garde à ne pas confondre normatif avec impératif. Une norme n’est pas nécessairement une loi ni un commandement : elle peut être un idéal, sans aucun caractère d’obligation. Le normatif est un genre qui contient deux espèces principales : l’impératif et l’appréciatif », LALANDE, v° Norme. Sur les diverses déclinaisons du normatif et la proposition d’un « éventail de normativité », v. Le droit souple, rapport de synthèse, Dalloz, 2009, p. 154 et s.
[47] Elles peuvent également avoir des objets distincts : modèles de conduite, de pratiques, modèles d’organisation, modèles de rapports. V. pour la diversité des modèles portés par la règle de droit, A. JEAMMAUD, « La règle de droit comme modèle », D. 1990, ch. 199.
[48] Pour d’autres exemples de la remise en cause de cette distinction avec les « normativités matérielles », v. 2e hypothèse, 2).
[49] Voici la définition complète de la norme du dictionnaire Lalande : « Type concret ou formule abstraite de ce qui doit être, en tout ce qui admet un jugement de valeur : idéal, règle, but, modèle suivant le cas. » L’équerre en forme de T longtemps utilisée par les architectes ou le patron de la couturière illustrent ces modèles concrets pour l’action.
[50] Exemple de norme idéale, « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit », de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
[51] Règle, elle aussi, à la fois abstraite et concrète, en écho avec son origine latine, regula.
[52] « Document de référence », tel est le sens du terme norme s’agissant des normes techniques. V. le décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 selon lequel « la normalisation a pour objet de fournir des documents de référence… », ou encore le guide ISO/CEI 2 qui définit la norme technique sur le plan international comme un « document ». Sur la normativité des normes techniques et leur nature de « modèles », v. infra, 2e hypothèse, 1) La montée en puissance de la normalisation technique.
[53] C’est le cas de la norme technique, que l’on peut acheter en ligne : les normes ISO 26000 ou 14001, pour évoquer les plus connues, sont ainsi offertes à la vente sur le site de l’Afnor.
[54] Il y a de la norme dans la signalisation (marquage au sol, la ligne continue étant en quelque sorte l’épure de la norme dans la forme) et dans le signal (feu tricolore, panneau de stop).
[55] V. infra, 2e hypothèse, 2) Les normativités invisibles.
[56] Selon les termes d’Hubert Reeves.
[57] Attesté en 1949, C.-J. VUILLEMIN, Être et travail, p. 105, selon le dictionnaire en ligne du CNRTL, mais cependant présent bien avant, au XXe siècle, dans les écrits sur le droit de Hans KELSEN.
[58] Le Vocabulaire juridique Cornu définit les termes « normalisation », « normatif », « normativiste » et « norme », mais non celui de « normativité ».
[59] Le terme « normativité » n’apparaît ni dans le Littré ni dans le Nouveau Petit Robert de la langue française. Dans le Trésor de la langue française ne figure pas non plus d’entrée sur la normativité ; le terme y est évoqué en dernier dérivé de l’adjectif normatif, après normativisme et normativiste, et défini comme le « caractère de ce qui est normatif » (a) et le « caractère de ce qui est normal » (b). Quant au Larousse, il définit la normativité comme l’« état de ce qui conforme à la norme, à l’état régulier », le ramenant ainsi vers la normalité, donc vers une acception erronée en droit. Il n’apparaît pas non plus dans le Vocabulaire technique et critique de la philosophie de Lalande.
[60] V. en ce sens la définition de la norme donnée par le Vocabulaire juridique, selon lequel le terme « norme » évoque « la valeur obligatoire attachée à une règle de conduite », PUF, Quadrige, 2007.
[61] V., en fin d’ouvrage, le « sondage » autour de la question « Que signifie pour vous le terme « normativité » ? », posée à des chercheurs juristes et non juristes.
[62] « Il faut prendre garde à ne pas confondre normatif avec impératif. Une norme n’est pas nécessairement une loi ni un commandement : elle peut être un idéal, sans aucun caractère d’obligation », LALANDE, v° Norme.
[63] Sur ses diverses déclinaisons et la proposition d’un « éventail de normativité », v. Le droit souple, rapport de synthèse, Dalloz, 2009, p.154 et s.
[64] V. supra, 1re hypothèse, Unité de la norme comme modèle.
[65] P. AMSELEK, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », RD publ. 1982.275, spéc. p. 286.
[66] G. CANGUILHEM, Le normal et le pathologique, PUF, Quadrige, 10e éd., 2007. Sur la spécificité du processus normateur du vivant, P. MACHEREY, De Canguilhem à Foucault, la force des normes, La Fabrique éd., 2009, p.128 et s.
[67] Ces derniers se signalant par le suffixe -ation.
[68] Sur la double fonction de direction et d’étalon de la norme, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », APD, t. 51, 2008, p. 341.
[69] Normativité d’un principe juridique, d’une recommandation, d’un code de conduite, d’une norme de management ou d’une norme technique, ou encore d’une signalisation routière, d’un dispositif de gestion ou d’un dispositif technologique. Étant précisé que leur force normative peut être de nature et de degré très différents et variables. La force normative. Naissance d’un concept, C. THIBIERGE et al., 2009, LGDJ/Bruylant.
[70] B. FRYDMAN, « Comment penser le droit global ? », chap. 2, La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, coll. Penser le droit, 2012, p. 17, spéc. p. 22 et 36.
[71] V. pour la spécificité de la normativité du droit, infra, 4e hypothèse, 3) La densification normative, révélateur du droit comme « normativité des normativités ».
[72] R. MASSÉ, Éthique et santé publique. Enjeux, valeurs et normativités, Presses univ. Laval, Québec, 2003.
[73] « Les normativités concurrentes », in Les sources revisitées du droit, 2012, vol. 3, Anthémis, Bruxelles, I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT, Ph. GÉRARD, F. OST et M. VAN DE KERCHOVE (dir.). Étant précisé qu’il s’agit dans cet ouvrage des normativités concurrentes au sein du droit (doctrine, pratique, codes de conduite, etc.).
[74] Ces marqueurs ont pu être identifiés grâce au travail des contributeurs, en grande partie juristes, de ce livre. Ils ont ensuite été nommés dans un langage usuel afin de pouvoir traverser les barrières disciplinaires.
[75] Ces paramètres et leur densification sont développés dans les contributions de cet ouvrage et mis en ordre dans la synthèse.
[76] C’est la synthèse des contributions qui a fourni la base permettant de ramener à sept les indices forts de densification normative.
[77] Et plus largement de tout ce qui peut faire l’objet de densification normative, v. supra, Fig. 4.
[78] V. par ex. la contribution de F. KHODRI, pour l’émergence d’un principe juridique par changement de visas successifs.
[79] V. par ex. la contribution de M. BOUTONNET, pour la « transformation des formes d’une norme » (II.B), et de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, pour la « codification » de recommandations éthiques dans des codes de bonne conduite.
[80] V. par ex. la contribution de N. HAUPAIS, pour une densification normative par ascension dans la hiérarchie des normes (II).
[81] Sur le détail des trois pôles de la force normative, valeur, portée et garantie normatives, v. La force normative. Naissance d’un concept, op. cit., p. 822 et s.
[82] V. l’ex. de la densification du contenu obligationnel du contrat, dans la contribution de M. MEKKI.
[83] Sur les caractères de la densification normative, v. Synthèse IV.A. V. sur la « genèse plus ou moins progressive de la source », selon des rythmes différents, F. OST, Conclusions générales, in Les sources revisitées du droit, Théorie des sources du droit, vol. 4, I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT, Ph. GÉRARD, F. OST et M. VAN DE KERCHOVE (dir.), Bruxelles, Anthémis, 2012, p.961.
[84] V. infra, dans la 2e hypothèse, la convergence des densifications des normalisations techniques et professionnelles.
[85] V. infra, 5e hypothèse - La densification normative, un processus unitaire.
[86] Normativités, au sens de champs normatifs, v. 1re hypothèse du II de la Conclusion.
[87] Phénomène qui se manifeste par la cohabitation de normativités diverses, administratives, professionnelles, technoscientifiques, juridiques et éthiques, selon R. MASSÉ, Éthique et santé publique. Enjeux, valeurs et normativité, Laval, 2013, p.70 et s. et spé. p. 72, avec une mention particulière de l’auteur, anthropologue, pour les normes juridiques dont la présence est en fait selon lui une « omniprésence ».
[88] « Laisser descendre facilite la montée », telle est l’une des « suggestions comportementales » sous forme de « bulles » de bande dessinée collées sur les vitres du métro parisien durant une campagne de communication destinée à fluidifier les comportements des voyageurs et à réduire le temps d’arrêt du métro en station. Ce qui jadis participait du « savoir-vivre », de la morale sociale, et fournissait des codes de comportements se transforme de nos jours en normes explicites de civilité.
[89] Certains lieux s’avèrent particulièrement propices à la création de nouveaux types de normativités ; c’est le cas notamment des espaces publics destinés aux transports en commun.
[90] Rapp. de la « panomie » évoquée par Benoît Frydman à propos de la société mondiale, B. Frydman, « Comment penser le droit global ?», in La science du droit dans la globalisation, J.-Y. CHÉROT et B. FRYDMAN (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 37-38.
[91] V. pour un exemple parmi beaucoup d’autres, sur le site de l’Afnor, le diaporama intitulé « 24h avec les normes », où la présence des normes techniques est matérialisée heure par heure, dans une journée ordinaire.
[92] Il s’agit ici des sociétés occidentales, mais le phénomène de densification normative pourrait bien concerner les sociétés en voie d’occidentalisation.
[93] S. JUBÉ, Droit social et normalisation comptable, préf. A. SUPIOT et Y. LEMARCHAND, Paris, LGDJ, 2011 ; l’auteur réfute la réduction de la normalisation comptable à sa seule dimension technique, n° 24.
[94] Le terme de « normalisation » s’est généralisé et a été transposé, dans les années 1930, aux individus et à leurs conduites, et compris comme un « processus qui modèle les individus d’une communauté et fait que leur comportement se ressemble ». G. BATESON, La cérémonie de Naven, 1936, Les Éditions de Minuit, 1971, cité par A.-J. ARNAUD (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1993, 2e éd., p. 390.
[95] Il suffit pour s’en convaincre d’en lire la description qu’en donne l’Afnor elle-même sur son site : « L’importance des normes dans notre vie quotidienne est insoupçonnée ! Au-delà des produits et équipements industriels, la normalisation couvre de nouveaux champs : services, risques, management… et implique toujours plus d’acteurs – au-delà des entreprises et organisations – : collectivités locales, associations de consommateurs, professions libérales, artisans… », http://www.afnor.org/metiers/normalisation/panorama-normalisation. L’extension et les mutations de la normalisation participent aussi d’un vaste mouvement de recomposition de l’action publique, en lien avec les politiques de désengagement de l’État, Gouverner par les normes. Les dispositifs de normalisation dans la régulation des marchés et des activités économiques, Journées du CIRAD, de l’IDDRI et Réseau Thématique 12 - Sociologie Économique, 7-8 juin 2006.
[96] V. supra, 1re hypothèse, 3) L’identification des marqueurs de densification normative.
[97] Benoît FRYDMAN évoque « l’irrésistible extension du domaine de la norme technique », art. préc., p. 35.
[98]Agroalimentaire, aéronautique et spatial, automobile, banque/assurances/finances, construction, eau et assainissement, énergie, industrie, santé et médico-social, services, sports et loisirs, technologie de l’information et de la communication, tourisme, transports et logistique.
[99] Jusque dans les années 1970, le champ d’application territorial des normes techniques était au niveau national, il n’existait pas de véritables normes internationales mais seulement des recommandations de l’ISO, aux fins d’harmonisation des normes nationales.
[100] Normes internationales (ISO), européennes (EN), purement françaises (NF) ou, souvent, les trois combinées en des normes d’origine internationale reprises en Europe et en France (NF EN ISO).
[101] B. FRYDMAN, art. préc., p. 54.
[102] Certains masters de droit sont maintenant certifiés, sous la norme ISO 9001, avec l’engagement d’adopter la démarche qualité SMQ (Système Management Qualité), et subissent un audit de contrôle tous les deux ou trois ans pour le renouvellement de ladite certification. L’une des causes de cette extension de la certification au domaine universitaire est la pression des CFA, eux-mêmes certifiés. Cette certification facilite les procédures d’évaluation par l’AERES. Cette tendance illustre, parmi beaucoup d’autres, la densification exponentielle de la normalisation technique.
[103] Elle s’est étendue aux cabinets d’avocats et études de notaires, qui se soumettent à des certifications techniques.
[104] « Depuis quelques décennies, les normes techniques (des choses) et les dispositifs de management (des hommes) tendent à nouveau à se confondre et à conjuguer leur puissance », B. FRYDMAN, art. préc., p. 14.
[105] Pour une analyse critique, v. infra, 3e hypothèse, 2) La démesure de la mesure : l’exemple de l’évaluation.
[106] « Il s’agit en réalité de norme de management qui (…) ont effectué leur jonction avec les normes techniques », B. FRYDMAN, art. préc., p. 21.
[107] Depuis sa création en 1947, jusqu’au début des années 1970.
[108] Telle la norme concernant les installations électriques NF C15-100/A4.
[109] H. RUIZ-FABRI, Les enjeux de la normalisation internationale, synthèse, La Documentation française, 2006, p. 315 et s., spéc. p. 318, qui montre combien, au niveau international, ce processus est très contraint.
[110] C’est ainsi que, par l’effet de la normalisation technique, les étudiants des masters et diplômes certifiés se trouvent transformés en « clients ».
[111] Au 1er janvier 1982, 11 063 normes techniques étaient recencées en France, il y en avait 28 555 en 2004. En 2012, le seul catalogue de l’Association française de normalisation (Afnor) en comptait 20 000, avec en moyenne 1 800 nouvelles normes chaque année, auxquelles viennent s’ajouter les normes techniques internationales.
[112] Rapport annuel 2012 de l’ISO, www.iso.org. Pour la courbe de l’accroissement exponentiel du nombre de normes ISO, C. MURPHY et J. YATES, The international Organization for Standardization (ISO). Global governance through voluntary consensus, New York, Routledge, 2009, p. 22.
[113] B. FRYDMAN, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », art. préc, p. 40, « Les engagements ne sont pas à proprement parler juridiques, mais incontestablement normatifs et à vocation régulatoire ».
[114] « La norme technique relève incontestablement du devoir-être puisqu’elle est dictée par l’homme et les règles de l’art, imposant le modèle à observer », L. BOY, « Liens entre la norme technique et la norme juridique en droits communautaire et international », in Les enjeux de la normalisation technique internationale, op. cit., p. 60. Sur la normativité de la norme technique, sur le fait qu’il s’agit d’une « proposition normative non impérative » et qu’elle appartient au « monde du sollen », autrement dit qu’il s’agit d’un devoir-être, v. ég. E. BROSSET et È. TRUILHÉ-MARENGO, « Normes techniques en droit international, les mots et les choses », in Les enjeux de la normalisation technique internationale. Entre environnement, santé et commerce international, E. BROSSET et È. TRUILHE-MARENGO (dir.), La Documentation française, Paris, 2006, Introduction, p. 26 et 27.
[115] On peut s’en faire une première idée en se rendant à la « boutique des normes » du site de l’Afnor, http:/www.afnor.fr.
[116] Au niveau international, le Codex alimentarius compte, outre plus de 220 normes visant des aliments individuels ou des groupes d’aliments, des textes de portée plus large, « principes généraux », « lignes directrices », « codes d’usages recommandés ».
[117] Les normes techniques « modèlent les comportements des acteurs privés, mais aussi les législations des États », H. RUIZ-FABRI, synthèse précitée.
[118] Pour une approche critique, V. DE GAULEJAC, La société malade de la gestion. Idéologie gestionnaire, pouvoir managérial et harcèlement social, Paris, Seuil, coll. points, n° E 61.
[119] Pour ce mouvement d’expansion à travers la densification normative de l’évaluation, v. infra, 3e hypothèse, 2) La démesure de la mesure : l’exemple de l’évaluation.
[120] B. FRYDMAN, « Le management comme alternative à la procédure », in B. Frydman et E. Jeuland, Le nouveau management de la justice et l’indépendance des juges, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2011, p. 101 et s.
[121] UFR, Collegium, instituts thématiques ITP, École doctorale, laboratoires, département, conseils, équipes de gouvernance, commissions ad hoc, etc.
[122] Selon le sociologue Olivier ALEXANDRE, « Il y a une infantilisation, caporalisation, normalisation de notre métier », in « L’insidieux bouleversement de l’Université », article du 21 juin 2013, www.mediapart.fr.
[123] V. infra, 5e hypothèse - La densification normative, un unique processus.
[124] V. infra, 3e hypothèse - La densification normative, une voie de déshumanisation.
[125] Abréviation de l'anglais, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders.
[126] V. supra, 1re hypothèse, 3) L’identification des marqueurs de densification normative.
[127] 60 troubles et pathologies en 1952 pour le DSM I, 145 en 1968 pour le DSM II, 292 en 1987 pour le DSM III-R, 410 troubles psychiatriques en 1994 pour le DSM IV. Il avoisine les 450 en 2013 pour le DSM V.
[128] Ces normativités professionnelles « à double détente » semblent assez fréquentes. Les catalogues d’annonces des contrôleurs de train présentent aussi cette caractéristique, d’une part, de normaliser leur pratique profesionnelle en standardisant les annonces qu’ils doivent lire au départ du train – là où, jadis, le contrôleur énonçait un message de son cru – et, d’autre part, d’orienter les comportements des voyageurs durant le trajet par diverses injonctions –surveiller les colis ou bagages qui paraîtraient abandonnés, passer ses appels téléphoniques depuis les plates-formes, étiqueter ses bagages, etc.
[129] EGF, ou GAF en anglais pour Global Assessment of Functioning.
[130] Par ex., entre 61 et 70 points : « quelques symptômes légers (par ex., humeur dépressive et insomnie légère) ou une certaine difficulté dans le fonctionnement social, professionnel ou scolaire (par ex., école buissonnière ou vol en famille) mais fonctionne assez bien de façon générale et entretient plusieurs relations interpersonnelles positives ».
[131] V. Dominium mundi. L’empire du management, Pierre LEGENDRE, Paris, Mille et une nuits, 2007.
[132] V. l’exemple de la norme ISO 26000 qui les mêle et, infra, 4e hypothèse, 2) Intrication des normativités.
[133] Sur l’hybridation des normativités, v. infra, 4e hypothèse - La densification normative, une interpellation pour le droit.
[134] Au sens de « sans normes apparentes, formalisées ».
[135] Les « instruments » de l’action publique, par ex., qui sont définis, sans référence à des normes, même s’ils peuvent contenir des règles de droit, comme « des outils (des techniques, des moyens d’opérer, des dispositifs) qui permettrent de matérialiser et d’opérationnaliser l’action gouvernementale », in Gouverner par les instruments, P. LASCOUMES et P. LE GALÈS, Sciences-Po, Les Presses, 2004, p. 21 et 82.
[136] Tout récemment, pour m’envoyer des billets de train électroniques à l’occasion d’un déplacement pour assister à une soutenance, les services administratifs d’une université m’ont demandé non moins de huit informations : adresses professionnelle, personnelle et électronique, lieu et date de naissance, numéros de sécurité sociale et de carte vitale, ainsi qu’un relevé d’identité bancaire, me laissant entendre que l’envoi des billets était conditionné à la réception de ces informations. C’est ici le système informatique qui porte l’injonction, d’une manière qui n’est purement technique qu’en apparence. Devant mon absence de réponse, la personne du service a tout de même pris l’intiative de m’envoyer les billets. Il aura donc fallu ma capacité à dire non, et sa capacité à s’affranchir de l’injonction technologique, pour déjouer une densification normative qui ne dit pas son nom et sert la montée du contrôle social. Une goutte d’eau dans l’océan, il est vrai. Mais l’océan n’est-il pas fait de gouttes ?
[137] Allusion à la normativité éditoriale qui contraint, en autres choses, les auteurs à respecter des formats prédéfinis pour la publication de leurs écrits.
[138] « Appuyez sur la touche étoile », telle est l’injonction, J.-M. BESNIER, L’homme simplifié. Le syndrome de la touche étoile, Paris, Fayard, 2012.
[139] G. AGAMBEN, Qu’est-ce que le commandement ?, Paris, Payot et Rivages, Bibliothèque Rivages, 2013, p. 49-50. Et le philosophe d’ajouter : « Le citoyen libre des sociétés démocratico-technologiques est un être qui obéit sans cesse dans le geste par lequel il donne un commandement », (nous soulignons).
[140] B. FRYDMAN, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », art. préc., p. 45.
[141] Dans laquelle fonctions de direction et de mesure se trouvent fusionnées.
[142] Signal sonore d’un véhicule, qui enjoint de fermer sa portière ou de boucler sa ceinture.
[143] Signal visuel du simple zébra dessiné sur la route, sans ralentisseur, qui incite à ralentir d’instinct.
[144] Signal tactile des bandes rugueuses et autres dos-d’âne qui forcent à ralentir.
[145] Littéralement, « pousser du coude, inciter à ». « Un nudge est un facteur qui modifie de façon significative le comportement du simple mortel » (p. 29), « Les nudges n’ont aucun caractère contraignant » (p. 25), Nudge, la méthode douce pour inspirer la bonne décision, R. H. THALER et C. R. SUNSTEIN, Paris, Vuibert, Pocket, 2010.
[146] R. H. THALER et C. R. SUNSTEIN, op. cit., p. 29.
[147] Il est à cet égard symptomatique que l’approche comportementaliste développée par R. H. Thaler et C. R. Sunstein dans leur ouvrage précité ait eu un impact sur l’administration Obama, tentant de limiter les contraintes, obligations et interdictions gouvernementales pour les remplacer par des « nudges », d’autant mieux « acceptés » et efficaces qu’ils ne sont généralement pas perçus par leurs destinataires, ce qui réduit à néant la liberté de choix qu’ils sont supposés leur conserver.
[148] T. BERNS, Gouverner sans gouverner, une archéologie politique de la statistique, Paris, PUF, 2009, p. 7 et 8.
[149] J.-C. MILNER, La politique des choses, Paris, éd. Verdier, 2011, p. 45.
[150] Mais aussi la vie des personnes dans ses moindres aspects.
[151] Sur cette double fonction de la norme, « Au cœur de la norme, le tracé et la mesure », C. THIBIERGE, APD, 2009, t. 51, p. 341.
[152] Mais aussi parfois dans sa simple possibilité d’aller et de venir. V. l’ex. de cette jeune femme, « conseillère » sur la plate-forme téléphonique d’une mutuelle, qui expliquait dans une interview donnée sur France Culture, dans une émission diffusée en février 2013, que lorsqu’elle voulait quitter son poste de travail, elle devait cocher l’une des quatre cases suivantes : « je pars, je fais une pause, je vais faire une photocopie, je vais aux toilettes ».
[153] Montée du stress lié aux objectifs à tenir, burn-out, suicides sur les lieux de travail.
[154] Sur ce thème du « travail vivant » et des atteintes qui lui sont portées sous la pression montante des normes techniques et de management, v. les travaux du sociologue du travail Christophe DEJOURS.
[155] Dans ces villes, seules deux règles subsistent, l’obligation de rouler à droite et celle de respecter la priorité à droite.
[156] Ceux-ci ont développé leurs propres signaux manuels pour communiquer entre eux, laissant ainsi se mettre en place des normes spontanées.
[157] L’expérience, à l’initiative de la ville de Drachten aux Pays-Bas, s’est étendue à de nombreuses villes européennes, notamment en Allemagne, en Grande-Bretagne et en Belgique, et a été relayée par un programme financé par l’Union européenne appelé Shared space.
[158] Du latin norma, qui désigne un instrument de mesure romain, une mesure de rectitude.
[159] « L’“esprit” des nombres à l’œuvre dans le temps peut être appelé le Nombre. C’est la puissance d’abstraction, de quantification et d’uniformisation que les nombres déploient une fois animés par le genre humain », M. TERENCE, Le devenir du Nombre, Paris, Stock, coll. L’autre pensée, 2012, p. 15.
[160] A. AFLALO, « L’évaluation : un nouveau scientisme », in« L’idéologie de l’évaluation », rev. Cités, 2009/37, p. 79.
[161] V. supra, 1re hypothèse, 3) L’identification des marqueurs de densification normative.
[162] Sont concernés l’hôpital et le système de santé, les institutions d’éducation et de formation, parmi lesquelles les universités et la recherche, l’organisation de la justice, la prison, la police, etc. L’évaluation s’inscrit alors dans le cadre plus large du New Public Management, lui-même en expansion continue.
[163] La même que nous avons observée dans la dynamique d’expansion des normes techniques ?
[164] Comme l’AERES, Agence d’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur.
[165] V. le rapport annuel Doing business 2013 qui « évalue les réglementations des affaires qui entravent ou renforcent les activités commerciales » de 185 pays avec des indicateurs quantitatifs.
[166] V. l’évaluation des enfants dès la petite section de maternelle. V. aussi les velléités de détecter les enfants « à risque » dès la maternelle, qui avaient soulevé un vigoureux vent de protestation dans les milieux professionnels concernés.
[167] Rapports de supérieurs hiérarchiques (« N + 1 »), questionnaires et tableaux à remplir, entretiens, grilles à cocher, audits, etc. C’est devenu un lieu commun que de constater le caractère chronophage des pratiques évaluatrices, qui empiètent sur les fonctions premières des personnels concernés.
[168] V. l’ex. du « référentiel d’équivalences horaires destiné aux universitaires » développé dans cet ouvrage.
[169] Sur les « effets très contraignants et normatifs du système d’évaluation », B. VIDAILLET, Évaluez-moi ! Évaluation au travail : les ressorts d’une fascination, Paris, Seuil, 2013, p. 48.
[170] On évalue des spectacles, des créations comme des « prestations » artistiques, et des recherches universitaires comme des « productions » scientifiques, avec la même logique quantitative appliquée aux objets, aux marchandises. « L’évaluation généralisée met la main sur tout l’existant, pour le transformer en un vaste magasin de choses évaluables », J.-C. MILNER, La politique des choses, éd. Verdier, 2011, p. 24.
[171] V. cependant L’idéologie de l’évaluation. La grande imposture, rev. Cités, 2009/37 ; La folie Évaluation. Les nouvelles fabriques de la servitude, A. ABELHAUSER, R. GORI et M.-J. SAURET, Paris, Mille et une nuits, 2011 ; La politique des choses, J.-C. MILNER, op. cit.
[172] « Non seulement elle saisit les hommes dans leurs activités extérieures – évaluer les conduites, les résultats, les productions –, mais elle prétend sonder les profondeurs de l’intime. Aujourd’hui, on se prépare à évaluer les sujets comme sujets », J.-C. MILNER, op. cit., 4e de couverture.
[173] J.-C. MILNER, op. cit., p. 38.
[174] B. FRYDMAN, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », art. préc., p. 31.
[175] Comp., dans la 2e hypothèse, le développement sur « La montée en puissance des normes techniques » et le développement ci-dessus sur « La densification normative de l’évaluation ».
[176] La normalisation technique, par ses mécanismes de certification, requiert des audits de contrôle qui sont autant d’évaluations.
[177] V. infra, 5e hypothèse - La densification normative, un unique processus.
[178] « L’évaluation amorce la transformation des hommes en choses (…) que dis-je, elle l’installe », J.-C. MILNER, op. cit., p. 31. « La conjonction d’un système totalitaire de normes imposé par une évaluation généralisée prétendument objective qui transforme les humains en choses, leurs actes en marchandises, dont les effets sont amplifiés par la puissance de la technique, la destruction progressive des tissus démocratiques, fait d’autant plus courir un risque à la démocratie que l’avenir semble incertain, confus, indécis, et que le corps social perd lentement ses repères », R. GORI, La fabrique des imposteurs, Paris, Les liens qui libèrent, 2012, p. 162.
[179] Selon lequel « nous entrons dans des sociétés de “contrôle”, qui ne sont plus exactement disciplinaires (…), qui fonctionnent (…) par contrôle continu et communication instantanée ». Et d’ajouter, en prédiction, que « face aux formes prochaines de contrôle incessant en milieu ouvert, il se peut que les plus durs enfermements nous paraissent appartenir à un passé délicieux et bienveillant », Pourparlers, Paris, Les Éditions de Minuit, 1990, p. 237. V. ég. G. DELEUZE, Deux régimes de fous. Textes et entretiens, 1975-1995, éd. préparée par D. Lapoujade, Paris, Les Éditions de Minuit, coll. Paradoxe, 2003, p. 299-300 : « Bien sûr, il y a toutes sortes de restes de sociétés disciplinaires, pour des années et des années, mais nous savons déjà que nous sommes entrés dans des sociétés d’un autre type qu’il faudrait appeler selon le mot proposé par Burroughs (…) des sociétés de contrôle. Nous entrons dans des sociétés de contrôle qui se définissent très différemment des sociétés de discipline. Ceux qui veillent à notre bien n’ont ou n’auront plus besoin de milieux d’enfermement (…). Un contrôle n’est pas une discipline. Avec une autoroute, vous n’enfermez pas les gens mais en faisant des autoroutes, vous multipliez les moyens de contrôle. Je ne dis pas que ce soit cela le but unique de l’autoroute mais des gens peuvent tourner à l’infini et “librement” sans être du tout enfermés tout en étant parfaitement contrôlés. C’est cela, notre avenir. »
[180] Illustrations de la prison, de la caserne, etc., données par Foucault.
[181] Sur la nécessité de distinguer le contrôle pré- et post-informatique, M. LIANOS, Le nouveau contrôle social. Toile institutionnelle, normativité et lien social, Paris, L’Harmattan, 2001, p. 40.
[182] M. LIANOS, op. cit., p. 30.
[183] « Le nouveau contrôle est précisément un contrôle par configuration des contextes d’action, d’interaction, (et) se fonde ainsi sur la collaboration obtenue par consensus, sur la génération d’un sens commun aux contrôlants et aux contrôlés », M. LIANOS, op. cit., p. 17. V. supra, les architectures du choix structurées pas des « nudges », 2e hypothèse, 2) La densification des « normativités sans normes ».
[184] M. LIANOS, op. cit., p. 18.
[185] « Évaluer les êtres parlants, en masse et en détail, les évaluer corps et âme, cela s’appelle un contrôle. Un contrôle sans limites », J.-C. MILNER, p. 21.
[186] Pour de nombreux exemples, v. M. LIANOS, p. 37.
[187] R. GORI, op. cit., p. 76.
[188] Pourparlers, Paris, Les Éditions de Minuit, 1990, p. 236.
[189] « Au travail, à l’école, à l’hôpital, lors des déplacements, au supermarché ou dans les branchements au web, chacun et chacune laissent des traces. La normalité est d’être fiché, repérable. Le relevé des traces est consubstantiel à un mode d’organisation des rapports sociaux qui requiert d’anticiper sur le comportement, de construire des catégories à base de fréquences statistiques », « Gouverner par la trace », A. MATTELART, in « Sous contrôle. Gouverner par les fichiers », Mouvements des idées et des luttes, avril-juin 2010, no 62, p. 11 et s., spéc. p. 18.
[190] « Le bel avenir de la vidéosurveillance de voie publique », N. LE BLANC, in « Sous contrôle. Gouverner par les fichiers », Mouvements des idées et des luttes, avril-juin 2010, no 62, p. 32.
[191] « Les exemples de banalisation gestionnaire se multiplient. Le recours aux fichiers par l’ensemble des administrations devient aussi massif qu’anodin. On accumule des données dans l’objectif de surveiller ou contrôler des populations que, ce faisant, on détermine, nomme et assigne à des catégories identitaires, sociales ou comportementales. Ces données de gestion courante sont également utilisées pour rationaliser les politiques publiques. La maîtrise des coûts, l’évaluation des activités des agents avec la généralisation du travail par objectifs chiffrés, conduisent à rapporter le service à son rendement », in « Sous contrôle. Gouverner par les fichiers », préc., éditorial, p. 9.
[192] J.-M. BESNIER, Demain les posthumains. Le futur a-t-il encore besoin de nous ?, Paris, Arthème Fayard, coll. Pluriel, 2012 ; v. ég. le film de Philippe BOREL, Un monde sans humains ?, 2012.
[193] A. MATTELART, « Gouverner par la trace », art. préc. p. 21.
[194] J.-C. MILNER, op. cit., p. 44.
[195] Cette tendance à la radicalisation d’une densification normative « pathologique » ne peut prospérer sans un minimum de soumission volontaire et de participation de la part des acteurs. La force normative de ces procédés de contrôle des conduites et activités humaines provient aussi en partie de l’adhésion ou a minima de la soumission à ce qui peut sembler inéluctable. Mais que cette croyance soit remise en cause, comme à l’université d’Orléans, la croyance dans le caractère obligatoire et nécessairement sanctionnateur du référentiel destiné aux enseignants chercheurs, et sa mise en place est abandonnée par la gouvernance de l’université, C. THIBIERGE, p. 287.
[196] Un exemple en est donné en France par le collectif de l’Appel des appels qui, par sa transversalité, montre et dénonce la généralisation des processus de normalisation professionnelle à l’œuvre dans les mondes de la santé, de la justice, de l’éducation, de la recherche, de la culture, etc. V. le texte fondateur de cet appel, « De l’extension sociale de la norme à la servitude volontaire », du psychanalyste Roland Gori (http://www.appeldesappels.org/interventions-de-la-journee-du-22-mars-2009/de-l-extension-sociale-de-la-norme-a-la-servitude-volontaire--762.htm), ainsi que son ouvrage précité.
[197] Notamment de sa part de droit souple.
[198] V. supra, la synthèse de cet ouvrage et le début de cette conclusion, not. « De l’inflation législative à la densification normative ».
[199] V. 1re hypothèse, 3) L’identification de marqueurs de densification normative.
[200] V. supra, Synthèse, V. C. 2) a) Les effets délétères de la densification normative.
[201] « Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », I. DUPLESSIS, Revue québécoise de droit international (hors-série), 2007, p. 24.
[202] Le droit souple, Rapport annuel du Conseil d'État, 2013, p. 22 et 29.
[203] J.-G. BELLEY, Le droit soluble, contributions québecoises à l'étude de l'internormativité, Paris, LGDJ, 1996, préf. J. CARBONNIER, ouvrage qui a donné ses lettres de noblesse au thème de l'internormativité, mis en lumière en 1977 par J. CARBONNIER, et repris dans Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 2e éd, 1995, p.287. Pour une compréhension élargie, au-delà de l'interaction entre les normes, à l'interaction et à l'interpénétration entre les systèmes normatifs, J. CHEVALLIER, « L'internormativité », in Les sources revisitées du droit, Théorie des sources du droit, vol. 4, I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT, Ph. GÉRARD, F. OST et M. VAN DE KERCHOVE (dir.), Bruxelles, Anthémis, 2012, p.689.
[204] V. supra, p. 293, l’ex. d’un dispositif hybride, le référentiel d’équivalences horaires destiné aux universitaires, fait de normes juridiques et de gestion. À propos des « hybrides normatifs qui peuplent le Droit Global (…) qui sont et ne sont pas du droit, selon ce qu’on en fait et le point de vue à partir duquel on les considère », M. XIFARAS, « Après les Théories Générales de l’État : le Droit Global ? », Jus politicum, n° 8, 2012, p. 44.
[205] V. les « instruments de l’action publique », définis comme des « dispositifs mêlant des composantes techniques (mesure, calcul, règle de droit, procédure) et sociales (représentation, symbole) », in Gouverner par les instruments, P. LASCOUMES et P. LE GALÈS, Sciences-Po, Les Presses, 2004, p. 21 (nous soulignons). Dans cette définition, la règle de droit est l’une des « composantes techniques », parmi d’autres, des instruments de politique publique.
[206] La norme ISO 26000 contient et combine des normes juridiques (rappel de la nécessité du respect des droits de l’homme, du droit de propriété, de la lutte contre la corruption), des normes éthiques (exigences de loyauté des pratiques) et des normes de management (sur la formation des personnels, par ex.).
[207] V. par ex., l’assemblage de normes non juridiques et juridiques de la Charte des droits et responsabilités des étudiantes et des étudiants adoptée par l’université du Québec à Montréal, en 2000, D. MOCKLE, art. préc., p.174 et s., « Cette symbiose permet de dépasser les limites du droit administratif, ainsi que celles des droits et libertés, en vue d’offrir une sorte de version juridicisée des principes du management, quitte à (…) les bonifier par des exigences issues du droit. »
[208] Les « règles du savoir-voyager », tel est l’intitulé du document affiché dans le tramway d’Orléans, dans lequel se trouvent beaucoup de normes comportementales de civilité et quelques normes juridiques rappelant notamment la nécessité de valider son titre de transport, le tout dans une apparente et totale indifférenciation.
[209] Ce qui permet d’aller bien au-delà du droit par de nouveaux dispositifs de pouvoir et de gouvernement, D. MOCKLE, « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation », Les Cahiers de droit, vol. 43, n° 2, 2002, p.143 et s., spéc. p. 172-173.
[210] D. MOCKLE, art. préc., p. 173.
[211] « Déjuridicisées, elles ne pourront faire l’objet d’aucune contestation judiciaire », D. MOCKLE, art. préc., p. 149.
[212] Résolution du Conseil du 7 mai 1985 concernant une nouvelle approche en matière d’harmonisation technique et de normalisation, JO n° C 136 du 04/06/1985, p. 1 à 19.
[213] B. FRYDMAN, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », op. cit., p. 37.
[214] Cette idée d’articulation entre la norme juridique et la normalisation technique se trouve aujourd’hui reprise au niveau interne, où elle est présentée comme un remède à l’inflation normative, Rapport LAMBERT et BOULARD, préc., Annexe IV - Pour l’avènement d’un droit intelligent articulant normes juridiques et normes techniques, p. 104 et 105.
[215] B. FRYDMAN, art. préc., p. 32 ; « les règles juridiques sont le plus en plus concurrencées par d’autres types de normes, en particulier par les normes techniques et de gestion », p. 5.
[216] V. DE GAULEJAC, La société malade de la gestion, Paris, Seuil, coll. Points, 2009, p. 112.
[217] « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation », D. MOCKLE, art. préc., p. 143 et s.
[218] Gouverner l’environnement par les normes et les standards, E. CHEYNS et A. LOCONTO, préc. ; « Gouverner par les normes environnementales : jeux d’acteurs et de puissance dans la certification forestière », P. TOZZI et al., Espaces et sociétés, 2011/3, n° 146 ; « Un gouvernenement par les normes. Pratiques et politiques des formats d’information », in Cognition et information en société, B. Conein et L. Thévenot, Paris, éd. de l’EHESS, 1997, p. 205.
[219] Du gouvernenemt par les lois à la gouvernance par les nombres, intitulé du cours au Collège de France, 2013, A. SUPIOT.
[220] Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, B. FRYDMAN et A. VAN WAEYENBERGE (dir.), Bruxelles, Bruylant, coll. Penser le droit, 2013.
[221] Gouverner par les instruments, P. LASCOUMES et P. LE GALÈS, Paris, Sciences Po, Les Presses, 2004.
[222] « Sous contrôle. Gouverner par les fichiers », Mouvements des idées et des luttes, juin-avril 2010/62, éditorial, p. 9-10, qui pointe « la conséquence principale de détermination de l’action de l’État selon les canons du new public management. (…) Un glissement majeur s’opère alors : à trop vouloir mesurer les performances, on finit par performer l’action publique à l’aide de tels indicateurs, comme en témoigne la “révision générale des politiques publiques” entamée dès 2007. »
[223] « Gouverner par la trace », A. MATTELART, « Sous contrôle. Gouverner par les fichiers », Mouvements des idées et des luttes, juin-avril 2010/62, p. 11.
[224] Gouverner sans gouverner. Une archéologie politique de la stastistique, T. BERNS, Paris, PUF, 2009. V. supra, La densification des « normativités sans normes ».
[225] « Les normes, qui se développent dans les différents domaines de la globalisation (…) et les dispositifs dans lesquels elles s’inscrivent, ressemblent bien davantage à ces normes techniques qu’aux règles juridiques qu’elles concurrencent et parfois remplacent », B. FRYDMAN, « Comment penser le droit global ? », in La science du droit dans la globalisation, J.-Y. Chérot et B. Frydman (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 46 et s.
[226] B. FRYDMAN, op. cit., p. 47.
[227] D. MOCKLE, art. préc., p. 156.
[228] D. MOCKLE, art. préc., p. 163-164.
[229] Par ex., sur l’influence de la normalisation comptable sur le droit, S. JUBÉ, Droit social et normalisation comptable, préf. A. SUPIOT et Y. LEMARCHAND, Paris, LGDJ, 2011. Ainsi que les auteurs cités en notes infra-paginales de cette 4e hypothèse.
[230] Il est symptomatique à cet égard qu’aucun juriste n’ait proposé de contribution les concernant dans cet ouvrage, et que la seule qui l’ait fait soit une sociologue, v. F. ABRIOUX. V. ég. Gouverner l’environnement par les normes et les standards, journée d’étude du 28 mars 2013, E. CHEYNS et A. LOCONTO, dont les recherches en sociologie décrivent la standardisation des processus de production des normes sociales et environnementales, et critiquent leur détournement au profit de l’intérêt des participants à ces processus, et Normaliser au nom du développement durable. Dispositifs, savoirs, politiques, Paris, Quae Éditions, 2012.
[231] Pour une critique de la primauté de la normativité juridique qui « bénéficie d’un pouvoir qui déborde largement celui d’autres normes », v. R. MASSÉ, Éthique et santé publique. Enjeux, valeurs et normativité, Laval, 2003, p. 72.
[232] Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, 1995 (2e éd.), p. 292.
[233] B. FRYDMAN, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », art. préc., p. 57.
[234] J.-L. SOURIOUX, Introduction au droit, PUF, coll. Droit fondamental, 2e éd., 1990, p. 34, n° 28.
[235] C’est le cas lorsque le juge déclare illégales des normes de management imposant au salarié de faire mieux que ses collègues, qui portent atteinte à la coopération dans le travail, v. le jugement du TGI de Lyon, rendu en 2012, cité par A. SUPIOT dans la conclusion de son cours au Collège de France le 25 avril 2013. C’est aussi le cas lorsque, mesurant le risque d’un recours pour excès de pouvoir, les instances de gouvernance d’une université renoncent à la mise en place d’un dispositif de gestion conçu comme un moyen d’évaluation des universitaires, v. l’ex. du référentiel destiné aux enseignants-chercheurs, p. 287.
[236] Ce que l’on pourrait dire aussi de l’éthique, à la différence que cette dernière ne dispose pas de l’arsenal technique de contrôle et de garantie proprement juridique.
[237] V. supra, 3e hypothèse, 2) L’exemple de l’évaluation.
[238] B. FRYDMAN, art. préc., p. 63. V. ég. sur la prétention de la normativité gestionnaire et managériale à investir le monde du droit, B. FRYDMAN, « Le management comme alternative à la procédure », in B. Frydman et E. Jeuland, Le nouveau management de la justice et l’indépendance des juges, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2011, p. 101 et s.
[239] V. le rapport Doing business précité.
[240] C’est l’objet de la 2e hypothèse - La densification normative, un phénomène sociétal global ?
[241] V. Fig. 9 - La densification des normativités, un unique processus.
[242] Certes d’autres époques ont connu des phénomènes de densification normative, celle, prolongée, de l’Empire romain ou celle, ramassée, de la Révolution française. Mais celle que nous vivons actuellement semble d’une autre ampleur par la très grande variété des normes en cours de densification, en un phénomène anthropologiquement inédit. En ce sens, R. MASSÉ, Éthique et santé publique. Enjeux, valeurs et normativité, Presses univ. Laval, Québec, 2013, p. 70.
[243] Il serait intéressant d’observer ce phénomène de densification normative dans les sociétés en voie d’occidentalisation.
[244] Phénomène d’accélération lui aussi « au cœur de la société moderne », v. H. ROSA, Accélération et aliénation. Vers une théorie critique de la modernité tardive, Paris, La Découverte, 2010, p. 57.
[245] « La société moderne n’est pas régulée par des règles normatives explicites, mais par la force normative silencieuse de normes temporelles qui se présentent sous forme de délais, de calendriers et de limites temporelles » (souligné par l’auteur lui-même), H. ROSA, op. cit., p. 57.
[246] Plus qu’une conséquence, la densification normative semble être inhérente au développement de la technique, et considérablement accrue par les nouvelles technologies de l’information et de la communication.
[247] « L’informatique a donné à ces dispositifs normatifs une puissance sans pareille du “système technicien” qui permet, sous couvert de bonne gestion, de commodité et d’équité pratiques, de procéder à un contrôle et à une normalisation extrême des actes, des conduites et des segments de l’existence de tous les professionnels, et à terme de tous les citoyens », R. GORI, op. cit., 2013, p. 76.
[248] Le parallèle entre développement technique et densification normative mériterait d’être approfondi. Des deux on pourrait écrire : « elle(s) se transforme(nt) par une sorte de force interne, qui (les) pousse(nt) à la croissance, qui (les entraîne(nt)) par nécessité à un développement incessant ». Cette citation et les phrases qui suivent ont été écrites par un philosophe et juriste à propos de la technique, mais pourraient tout aussi bien concerner la densification normative : « Elle n’est ni bonne ni mauvaise, mais ambivalente. Elle s’autoaccroît en suivant sa propre logique. Elle uniformise les civilisations. Elle a des effets imprévisibles. Elle rend l’avenir impensable », J. ELLUL, Le Système technicien, 1977, Paris, Cherche midi, coll. Documents, J.-L. PORQUET (préf.), 2012, p. 217.
[249] La loi appelle des décrets d’application, des arrêtés qui eux-mêmes requièrent des circulaires pour leur mise en œuvre.
[250] V. l’ex. de la norme ISO 26000 développé dans la 2e hypothèse.
[251] Rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative, 26 mars 2013, A. LAMBERT et J.-C. BOULARD, Annexe IV - Doctrine sur le droit intelligent, p. 104 et s.
[252] F. PRIET.
[253] Si « la norme est un produit occidental » (D. BESSIRE, Conclusion, Normes : origines et conséquences des crises, D. Bessire, L. Cappelletti et B. Pigé [dir.], Paris, Economica, 2010, p. 229, à propos de l’expansion internationale de certaines normes), c’est que, par son origine, la norme est occidentale.
[254] « La pensée chinoise nous sort de ce pli, car elle n’a pas construit un monde de formes idéales, comme archétypes ou pures essences, à séparer de la réalité et qui puissent l’informer : tout réel se présente à elle comme un procès, régulé et continu, découlant de la seule interaction des facteurs en jeu. L’ordre n’y viendrait donc pas d’un modèle, sur lequel on puisse fixer le regard et qu’on applique aux choses ; mais il est contenu tout entier dans le cours du réel », F. JULLIEN, Traité de l’efficacité, Paris, Grasset, 1996, p.15 et 31.
[255] Racines non seulement historiques, culturelles mais aussi techniques, économiques et politiques.
[256] V. Rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative, 26 mars 2013, établi par A. LAMBERT et J.-C. BOULARD, qui préconise d’« alléger le stock » et d’« endiguer le flux » des normes.
[257] V. Conclusion, supra, I. B. 4) L’ambivalence du processus.
[258] Là où d’insatiables appétits livrés à eux-mêmes peuvent conduire droit à la destruction de la vie et de valeurs humaines fondamentales. Sous cet angle, la densification normative est pourvoyeuse d’adaptation aux défis de notre époque, et on peut légitimement l’appeler de ses vœux pour préserver ce que le philosophe Hans Jonas appelle une « vie authentiquement humaine sur cette terre », H. JONAS, Le principe responsabilité, Paris, Les Éditions du Cerf, 1995.
[259] Dont témoignent les diverses crises, telles que les crises écologique et économique. D’où l’inquiétude face à une normativité qui s’immisce de manière croissante dans tous les espaces de la vie, nous plongeant chaque jour un peu plus dans une société de la norme.
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